Выше, шире, глубже: реформа MiFID в 2012 году

// подкаст от 14.03.2012 с Джереми Дженнигс-Маэс (Jeremy Jennings-Mares), партнером практики рынков капитала юридической фирмы Моррисон и Фостер (Morrison and Foerster) (http://www.cpdcast.com/podcasts/mifid-reform-podcast1)

© Белых Д.Г., перевод, 2012

Добро пожаловать в этот подкаст о Директиве о рынках финансовых инструментов, иначе известной как MiFID. Сегодня с нами Джереми Дженнигс-Маэс (Jeremy Jennings-Mares), партнер практики рынков капитала юридической фирмы Моррисон и Фостер (Morrison and Foerster), специализирующийся в сфере структурированных продуктов, деривативов и структурированного финансирования. В минисериях этого подкаста кратко излагается, что такое MiFID и как она работает, затем в первой части этих минисерий мы перейдем к рассмотрению предложенного в MiFID2 режима, который будет распространяться на защиту инвесторов и оказание инвестиционных услуг. Вторая часть этих минисерий будет посвящена предлагаемым изменениям регулирования в отношении структуры финансовых рынков в ЕС.

Для начала, Джереми, могли бы вы объяснить нам, что такое MiFID и как она появилась?

MiFID была одним из ключевых элементов Плана Действий ЕС в области Финансовых Услуг, и она заменила предыдущую Директиву об Инвестиционных Услугах, бывшую старым законодательством ЕС, регулирующим поведение инвестиционных посредников и финансовых рынков. Полностью MiFID была введена в действие в ноябре 2007 и установила положения общего характера, определяющие требования к организации и ведению бизнеса, подлежащие применению к инвестиционным фирмам, а также гармонизирующие определенные условия, регламентирующие деятельность регулируемых рынков. Первоначальная директива MiFID, MiFID1 если хотите, была введена для расширения перечня услуг и деятельности, которые охватывала предыдущая Директива об Инвестиционных Услугах, и для расширения сферы так называемого механизма паспортизации, предусмотренного Директивой об Инвестиционных Услугах. Паспортизация в данном контексте означает, что разрешение, предоставленное в одном Участвующем Государстве ЕС, предоставляет фирме разрешение, паспорт, чтобы вести трансграничный бизнес и учреждать филиалы в других Участвующих Государствах свободно от каких-либо дополнительных местных регулятивных требований. MiFID1 ограничил возможность принимающего Участвующего Государства устанавливать свои собственные правила ведения бизнеса для «пришлых» инвестиционных фирм, действующих как посредством трансграничных услуг, так и через местные филиалы.

Джереми, я так понимаю, что недавно MiFID1, если можно так выразиться, претерпела некоторый пересмотр, и мы можем находиться на краю введения MiFID2, нового уровня, если можно так выразиться. Нужен ли был пересмотр, учитывая, что MiFID1 провалился?

Изначально всегда предполагалось, что MiFID1 и ее действие могут быть пересмотрены через несколько лет после ее применения Участвующими Государствами ЕС. Первоначально ожидалось, что пересмотр будет преимущественно техническим, хотя скоро стало ясно, что Европейская Комиссия задумала намного более широкий план. Я бы не сказал, что директива MiFID провалилась. На самом деле большинство людей признают, что ее действительным результатом стала повышенная защита инвесторов и повышенная конкуренция и повышенная прозрачность рынка. Вместе с тем, в момент ее введения никто не предвидел финансовый кризис, и этот финансовый кризис выявил ряд слабых мест и пробелов в некоторых положениях MiFID. Поэтому вследствие финансового кризиса регуляторы стали присматриваться намного пристальнее к различным рынкам и деятельности. Европейская Комиссия выступила с предложениями широкого размаха, которые теперь мы видим перед собой в форме законодательного пакета MiFID2. Кроме устранения ряда выявленных слабых мест и пробелов концепция MiFID2 также учитывает технические изменения, произошедшие с момента введения в действия директивы MiFID. Некоторые предложений внесены в виде новой Директивы, некоторые – в виде предлагаемого Регламента. Регламент будет иметь прямое действие в Участвующих Государствах ЕС без необходимости отдельно вводить его в действие. Целью этого является обеспечение более тесной согласованности положений MiFID среди Участвующих Государств. Кроме того, некоторые положения, вводимые новой Директивой, будут учитывать местные различия при применении положений директивы MiFID.

Джереми, вы сказали, что законодательный режим MiFID2 рожден отчасти финансовым кризисом, в котором, мы обнаруживаем себя, кажется, бесконечно с 2007. Возможно ли назвать проблемы, затронутые европейскими властями в ходе пересмотра MiFID?

Да, пакет MiFID2 предполагает охватить много различных сфер, таких как усиление и расширение правил относительно пред- и посторговой прозрачности для клиентов в отношении определенных финансовых инструментов. Поэтому он направлен на повышение инвестиционной осведомленности клиентов и прозрачности. Он также охватывает предполагаемую биржевую торговлю деривативных продуктов. Он охватывает возможные действия по вмешательству национальных регуляторов и Европейского Органа по Ценным Бумагам и Рынкам (ESMA), а также механизм паспортизации, подлежащий распространению на фирмы не из ЕС, имеющие филиал в одном Участвующем Государстве и в силу этого могущие оказывать определенные услуги в других Участвующих Государствах без филиала. Таким образом, в основном он направлен на повышение прозрачности и информации для инвесторов. Он направлен на повышение конкуренции на рынке и также направлен на предоставление регуляторам увеличенных полномочий по защите интересов инвесторов.

Джереми, теперь я предлагаю оставить эти сферы, эти проблемы в том виде, как они были нами исследованы. Взамен мы бы начали с изменений, предложенных в отношении защиты инвесторов и оказания инвестиционных услуг. Возможно ли начать с рассмотрения продуктовой линейки  MiFID1 и затем посмотреть насколько он расширяется согласно MiFID2?

Да, MiFID1 всегда применялась к продажам финансовых инструментов и советам относительно этих инструментов. Я говорю о таких инструментах, как акции, долговые обязательства, доли в инвестиционных фондах, деривативы. Однако банковские депозиты являются одним из примеров инструмента, к которому она ранее не применялась. Согласно новым законодательным предложениям продажи структурированных депозитов или советы относительно этих инструментов, впервые, намереваются включить в сферу действия MiFID. В данном контексте структурированные депозиты определяются очень широко, как депозиты иные, нежели с доходом, уровень которого определяется процентной ставкой. В качестве примера давайте возьмем депозит или банковский счет, по которому платятся проценты, в зависимости от поведения, скажем, FTSE 100, вместо фиксированной процентной ставки или плавающего дохода, основанного на базовых процентных ставках. Этот вид депозита будет считаться структурированным депозитом и, впервые, охватываться сферой действия режима защиты инвесторов MiFID. Кроме того, впервые предлагается, чтобы под предмет MiFID, с ее различными требованиями относительно ведения бизнеса и защиты инвесторов, попадали фирмы, которые продают свои собственные ценные бумаги клиентам напрямую.

Джереми, я лишь хотел внести немного ясности относительно того, на кого направлены эти положения. Говорим ли мы здесь о профессиональных инвесторах или мы говорим о потребителях, которые играют незначительную роль, в лучшем случае вкладывая свои деньги на рынке акций?

В действительности мы говорим о всех видах клиентов. MiFID требует от инвестиционных фирм относить своих клиентов в одну из трех категорий. Эти категории: подходящие контрагенты, профессиональные клиенты и розничные клиенты. Розничные клиенты будут подлежать обязательствам максимальной заботы о них и защиты их требований. Поэтому в первую очередь нужно сказать, что большинство изменений в MiFID2, относящихся к защите инвесторов, направлены на рынок розничных клиентов. Вместе с тем, имеется ряд изменений в отношении определений сложных и несложных продуктов, а также ряд отличий в отношении отнесения к той или иной категории таких лиц, как местные органы власти или муниципалитеты, которые до сих пор автоматически рассматривались как профессиональные клиенты.

Так какое же влияние эти реформы, Джереми, окажут на имеющиеся правила ведения бизнеса? Была ли некоторым образом расширена их сеть?

Да, в контексте правил ведения бизнеса всегда существовали обязательства, если вы попадаете под эти правила, исполнять различные обязанности и обязательства по наблюдению. Так, в частности, на фирмах лежит обязанность избегать или минимизировать или сообщать про конфликты интересов в контексте деятельности их клиентов. На них лежит обязанность наилучшего исполнения в контексте исполнения поручений, означающая, что при исполнении клиентских поручений фирмы должны принимать разумные меры для достижения наилучшего возможного результата для своих клиентов, учитывая такие факторы, как цена, стоимость, скорость и вероятность исполнения. И еще одно важное обязательство, которое возложено на них, заключается в проведении достаточной проверки для определения того, является ли подходящим для такого клиента или, в случае с инвестиционным советом или управлением портфелем, является ли целесообразным для нужд такого клиента предлагаемые ему конкретный продукт или услуга. Теперь, как вы сказали, состав расширяется и включит больше обстоятельств, при которых фирмы окажутся попадающими под эти обязательства MiFID. В настоящее время MiFID предусматривает возможность Участвующих Государств изъять из-под действия MiFID фирмы, которые не владеют средствами или ценными бумагами клиентов и не оказывают иных инвестиционных услуг помимо инвестиционного совета или получения и передачи поручений. Вместе с тем, согласно MiFID2 это допускаемое изъятие намереваются ограничить только теми случаями, когда фирмы подпадают под национальное регулирование, которое считается аналогичным положениям MiFID2, по меньшей мере, в отношении предоставления разрешения, надзора и ведения их бизнеса. Это будет означать, что такие фирмы, впервые, будут должны получать разрешение согласно MiFID. И, кроме того, вследствие отмены ряда исключений для деятельности с биржевыми товарами, некоторым фирмам, занимающимся биржевыми товарами, может также впервые потребоваться получать разрешение на их деятельность согласно MiFID. В контексте классификации клиентского режима, о котором я упомянул ранее, предлагаемые изменения MiFID в целом серьезно не меняют этот режим классификации. Вместе с тем, это тот случай, когда местные органы власти будут изъяты из-под определения подходящего контрагента, и это, соответственно, будет означать, что они не будут автоматически считаться являющимися настолько же искушенными в финансах, как другие подходящие контрагенты, такие как компании и профессионалы из финансового сектора. И поэтому местные органы власти будут подлежать обязательству максимальной заботы о них. Кроме того, даже в отношении других подходящих контрагентов MiFID предполагает новую обязанность инвестиционных фирм действовать честно, справедливо и профессионально и сообщаться с подходящими контрагентами честным, ясным и не вводящим в заблуждение способом. Кроме того, при предоставлении инвестиционного совета фирма должна указать предоставляется ли совет на независимой основе и основан ли он на широком анализе рынка или на ограниченном анализе. Фирма также должна указывать, будет ли она осуществлять актуализацию оценки уместности финансовых инструментов. Когда фирма заявляет, что совет предоставляется на независимой основе, она должна оценивать достаточно большое количество финансовых инструментов, доступных на рынке, и не может согласиться принимать плату или комиссии от любых третьих лиц в отношении такой услуги. Это в некоторой степени похоже на концепцию предлагаемых в Британии изменений относительно качества независимого совета и структуры найма консультантов согласно Пересмотру относительно Розничных Продаж FSA (Retail Distribution Review), хотя существуют и определенные различия, которые могут вызвать обеспокоенность существованием различных стандартов для британских фирм и фирм из других стран ЕС. Кроме того, согласно всегда существовало исключение из обязанности оценки целесообразности инвестиции или совета. Это исключение известно как «применимое только при исполнении» исключение (“execution-only” exemption – означает, что данное исключение при оказании услуги, состоящей исключительно в получении и/или передаче поручений клиентов согласно положениям MiFID – Д.Г. Белых) в отношении продаж несложных продуктов. Комиссия в своих прежних консультациях, на самом деле, рассматривала возможность отмены этого исключения из правила оценки целесообразности. Вместе с тем, в текущем варианте предлагаемого законодательства она не сделала этого, а просто расширила описание инструментов, которые считаются несложными для этой цели. Вообще говоря, инструмент, в который встроен дериватив или который включает структуру, затрудняющую понимание клиентом вовлеченных рисков, не будет рассматриваться как несложный инструмент, равно как и определенные инвестиционные фонды, которые используют похожие структуры для получения определенных доходов для владельцев долей в них. Для этих типов продуктов, следовательно, будет необходимо всегда осуществлять проверку их целесообразности для конкретного клиента.

Джереми, возможно ли рассказать о влиянии MiFID на фирмы, предлагающие финансовые услуги из-за пределов ЕС? Собирается ли Комиссия экспортировать стандарты MiFID за пределы территории Европейского Союза?

Да, предлагается концепция наделения фирм не из ЕС возможностью использования выгод директивы MiFID от паспортизации при определенных обстоятельствах. Для этого Европейская Комиссия решила, что фирма не из ЕС должна учредить филиал в одном или более из Участвующих Государств ЕС. А для этого потребуется разрешение Участвующего Государства ЕС. Для того, чтобы получить разрешение, фирма должна быть учреждена в стране, которую Комиссия считает имеющей правовые и надзорные механизмы, похожие на новые Регламент и Директиву MiFID, а также похожие на директиву о требованиях к капиталу в контексте пруденциальных требований. И, кроме того, Комиссия должна удостовериться, что такая юрисдикция имеет механизмы равного и взаимного признания и сотрудничества, применяемые к фирмам из ЕС. Допуская, что юрисдикция фирмы не из ЕС проходит эти испытания и фирме не из ЕС предоставлено разрешение учредить филиал в Участвующем Государстве ЕС, однако ни при каких обстоятельствах механизм паспортизации не позволит фирмам не из ЕС оказывать также трансграничные услуги в других Участвующих Государствах ЕС иначе как при условии учреждения отдельного филиала в таких Участвующих Государствах. В настоящий момент во многих юрисдикциях по всему миру, в частности в США, идет большая работа над финансовым регулированием, которое охватывает в ряде случаев некоторые сходные с директивой MiFID сферы. На текущий момент до конца не ясно как в действительности будет разрешен вопрос взаимного признания и оценки того, сравнимы ли механизмы в других государствах. И, разумеется, будут тревоги относительно обеспечения, особенно между США и ЕС, согласованного подхода регуляторов и законодателей в этом отношении. Я полагаю, что регуляторы и законодатели признают важность того, что эти виды финансовых рынков по своему характеру являются глобальным и, поэтому, необходимо обеспечить согласованный подход для того, чтобы получить некоторую гармонизацию, некоторую последовательность в регулировании этих видов рынков среди различных юрисдикций во всем мире.

Джереми, могли бы вы разъяснить нам предлагаемые новые надзорные полномочия, предоставляемые национальным регуляторам и ESMA, по вмешательству на рынке для наложения запрета на продажи или маркетинг определенных финансовых продуктов?

Да, в контексте вмешательства в сфере продуктов проект Регламента MiFID предусматривает, что регуляторы каждого Участвующего Государства получат полномочие запрещать или ограничивать маркетинг, дистрибуцию или продажи определенных финансовых инструментов или, возможно, инструментов с определенными характеристиками или, на самом деле, вид финансовой деятельности или практики. Это возможно при таких обстоятельствах, когда регулятор выявляет риск причинения инвесторам вреда или серьезную угрозу правильному функционированию финансовых рынков или серьезную угрозу стабильности всей финансовой системы или ее части. Вместе с тем, для использования этого полномочия должны соблюдаться определенные условия. Во-первых, должны отсутствовать другие доступные средства регулирования,  и это воздействие должно быть пропорциональным, учитывая характер выявленных рисков, уровень искушенности соответствующих инвесторов, а также вероятные последствия любого вмешательского воздействия для участников рынка и инвесторов. Национальный регулятор также должен провести совещание с компетентными органами других Участвующих Государств, которые могут быть затронуты таким воздействием. О своем решении он должен уведомлять, по меньшей мере, за один месяц органы других Участвующих Государств и ESMA, а также публиковать подробности о предполагаемом воздействии на своем сайте. Кроме того, ESMA сам по себе обладает очень похожими полномочиями по вмешательству, реализуемые при схожих обстоятельствах, хотя в контексте осуществления ESMA воздействия дополнительной гарантией является то, что он может осуществить воздействие только когда национальные регуляторы не осуществили воздействие для устранения выявленной угрозы или когда ESMA считает, что воздействие, осуществленное национальными регуляторами, является неадекватным для устранения угрозы.

Джереми, возможно ли указать какие виды продуктов вероятно «окажутся на линии огня» согласно данному механизму?

На текущий момент эти полномочия очень широки и, к сожалению, отсутствует указание относительно обстоятельств или продуктов или услуг, в отношении которых они могут быть применены. Законопроект предусматривает, что Европейская Комиссия должна на основе делегирования принять дополнительные акты для определения критериев и факторов, которые должны учитываться при определении обстоятельств, когда требуется такое вмешательство. Однако главная мысль, которую нужно из этого вынести, состоит в том, что отсутствует ограничение типов продуктов или услуг, которые теоретически могли бы попасть под эти полномочия по вмешательству.

Джереми, в последние годы мы находимся в ситуации серьезной нестабильности на европейских финансовых рынках в частности, а равно во всем мире. Существует ли потенциальная необходимость в реагировании регуляторов путем введения запрета определенных продуктов при выявлении, что они влекут угрозу системе?

Конечно это правда, что имеются опасения, что однажды предоставление регуляторам этих очень широких полномочий по вмешательству может иметь результатом отдельное «нервное» реагирование регуляторов некоторых Участвующих Государств в отношении определенных продуктов или услуг. Есть надежда, что дополнительные законодательные акты, которые на основе делегирования должна принять Европейская Комиссия, предусмотрят достаточно крепкие указания, защищающие от таких типов опрометчивого реагирования. В этом отношении интересно отдельно отметить изменения в Британии в контексте совещаний по полномочиям FSA. FSA провело совещания по ряду новых полномочий по вмешательству, которыми, как полагает этот орган, FSA и его преемник, Управление по Финансовому Поведению (Financial Conduct Authority), должны обладать в области вмешательства в целях предотвращения вреда инвесторам во внутреннем для финансовых продуктов аспекте. Вообще говоря, предполагается, что этот орган будет иметь широкий перечень полномочий по вмешательству на ранней стадии жизненного цикла продукта в целях защиты от риска причинения вреда инвесторам. В контексте продуктов, которые, по мнению этого органа, влекут потенциальный риск или повышенный риск совершения продаж, вредящих определенным типам инвесторов, консультация FSA получила многочисленные отклики от тех частей индустрии, в отношении которых будет возможным реализовать рассматриваемые этим органом полномочия. Консультация FSА спровоцировала огромное количество откликов индустрии в контексте идей о том, когда полномочия следует и не следует использовать в различных обстоятельствах, и Европейская Комиссия, без сомнения, будет учитывать это обсуждение FSA и поступившие в связи с ним отзывы. Поэтому есть надежда, что Европейская Комиссия при формулировании своих указаний и другие регуляторы Участвующих Государств ЕС в дальнейшем учтут прошедшее в Британии обсуждение относительно использования полномочий по вмешательству относительно продуктов.

Джереми, я лишь хотел задать вопрос об эффективности такого рода мер. Есть ли здесь элемент закрывания дверей конюшни, когда лошади уже разбежались, по отношению к наложению запрета на продукты, которые могут расстроить рынки или вызвать нестабильность, учитывая, что в последние три-четыре года это произошло, однако для регуляторов было уже слишком поздно что-либо с этим поделать? Вы ведь знаете, что вредно дожидаться, когда экзема начнет причинять боль.

Разумеется, во многих случаях не будет возможным изменить регулирование для вмешательства на достаточно ранней стадии, чтобы предотвратить вред вообще. Вместе с тем, в некоторых случаях в контексте ряда предлагаемых полномочий имеется потенциал для раннего вмешательства. Так, к примеру, некоторые полномочия, по которым FSA провел обсуждение, включают возможность требования предварительного одобрения или предварительного уведомления об определенных типах продуктов. Предположительно такой тип вмешательства и такой тип надзора, скорее всего, будет использоваться не очень часто, в том числе из-за количества трудозатрат, которые потребуются для предварительного одобрения или получения и отслеживания предварительных уведомлений конкретных продуктов. Другая концепция, содержащаяся в консультации FSA в данном отношении, обращается к процессам конструирования и одобрения продуктов, стресс-тестированию и т.д. Кроме того, интересно заметить, что предложения FSA касательно вмешательства относительно продуктов в Британии, также предполагается сфокусировать на наиболее раннем моменте жизненного цикла продуктов в контексте обращения к процессам конструирования продукта, его внутреннего одобрения, обращения к процессам управления, связанным с таким продуктом, и, в частности, обращения к тому, являются ли такие процессы достаточно надежными, прошли ли продукты стресс-тестирование перед началом продаж и испытание в контексте того, насколько хорошо они будут пониматься, и насколько хорошо они будут соответствовать требованиям целевой группы инвесторов. Таким образом, хотя неизбежным является отсутствие возможности защитить инвесторов от вероятности возникновения ущерба ранее применения полномочий по вмешательству, на основании консультации FSA можно судить, что регуляторы будут обращать внимание на наиболее раннюю стадию в жизненном цикле продуктов, а не просто на требования раскрытия относительно продуктов и поведения на стадии продаж, как это предполагает имеющийся подход.

Здесь содержится первая часть этих минисерий о MiFID. Присоединяйтесь к нам во второй части, где Джереми перейдет к обсуждению предлагаемых изменений в правилах, регламентирующих структуру финансовых рынков.

Реклама

Добавить комментарий

Заполните поля или щелкните по значку, чтобы оставить свой комментарий:

Логотип WordPress.com

Для комментария используется ваша учётная запись WordPress.com. Выход / Изменить )

Фотография Twitter

Для комментария используется ваша учётная запись Twitter. Выход / Изменить )

Фотография Facebook

Для комментария используется ваша учётная запись Facebook. Выход / Изменить )

Google+ photo

Для комментария используется ваша учётная запись Google+. Выход / Изменить )

Connecting to %s

%d такие блоггеры, как: