Директива 2002/47/EC о механизмах финансового обеспечения

© Д.Г. Белых, перевод, примечания, 2012

Директива 2002/47/EC ЕВРОПЕЙСКОГО ПАРЛАМЕНТА И СОВЕТА

от 6 июня 2002

о механизмах финансового обеспечения

 

(использование здесь и далее слова «механизмах» вместо часто встречающегося в переводах слова «соглашениях» обусловлено тем, что английские слова «arrangements» и «agreement» не равнозначны в контексте как этой Директивы, так и прочего законодательства ЕС – «механизмы» включают в себя не только соглашения, но также и другие элементы, к примеру, действия во исполнение соглашения; при этом официальные тексты данной Директивы, например, на болгарском и польском языках различают данные понятия, хотя на чешском они и используются как синонимы; «arrangements» переводится как «механизмы» также и в словаре МВФ  – Д.Г. Белых)


(Исправлена Директивой 2009/44/EC Европейского Парламента и Совета от 6 мая 2009)

ЕВРОПЕЙСКИЙ ПАРЛАМЕНТ И СОВЕТ ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА,

Учитывая Соглашение, учреждающее Европейское Сообщество, и, в частности, его Статью 95,

Учитывая предложение Комиссии,

Учитывая мнение Европейского Центрального Банка,

Учитывая Мнение Экономического и Социального Комитета,

Действуя в соответствии с процедурой, изложенной в Статье 251 Соглашения,

Принимая во внимание, что:

(1) Директива 98/26/EC Европейского Парламента и Совета от 19 мая 1998 о завершенности расчетов в системах платежных расчетов и расчетов ценными бумагами образует веху в создании стабильной правовой основы систем платежных расчетов и расчетов ценными бумагами. Применение данной Директивы показало важность ограничения системного риска, присущего таким системам, проистекающего из разнородного влияния нескольких юрисдикций, и выгоды от общих правил в отношении обеспечения, установленных для таких систем.

(2) В сообщении от 11 мая 1999 Европейскому Парламенту и Совету относительно финансовых услуг «Применение основ финансовых рынков: план действий», Комиссия, после консультации с рыночными экспертами и национальными органами, провела работу над дальнейшими законодательными предложениями относительно обеспечения, подталкивающими прогресс в сфере обеспечения, идущий дальше Директивы 98/26/EC.

(3) Для предоставления ценных бумаг и денежных средств в качестве обеспечения в рамках структур залога (security interest – буквально переводится как «обеспечительное право», однако официальный текст на болгарском и иных языках допускает использование более удобной для перевода категории «залога» – Д.Г. Белых), равно как и передачи титула, включая соглашения об обратном выкупе (репо), должен быть создан [единый] режим Сообщества. Это окажет содействие финансовому рынку в интеграции и оптимизации затрат, а также финансовой системе Сообщества в стабильности, поддерживая таким образом свободу оказывать услуги и свободное движение капитала на едином рынке финансовых услуг. Эта Директива сосредоточивается на двусторонних механизмах финансового обеспечения.

(4) Эта Директива принимается в контексте европейского законодательства, состоящего, в частности, из названной Директивы 98/26/EC, а также Директивы 2001/24/EC Европейского Парламента и Совета от 4 апреля 2001 о реорганизации и ликвидации кредитных институтов, Директивы 2001/17/EC EC Европейского Парламента и Совета от 19 марта 2001 о реорганизации и ликвидации страховых предприятий и Регламента Совета (EC) No 1346/2000 от 29 мая 2000 о процедурах при несостоятельности. Эта Директива соответствует общему образцу этих предыдущих законодательных актов и не противоречит им. В действительности эта Директива дополняет эти существующие акты посредством обращения к более глубоким проблемам и выхода за их пределы в связи с отдельными вопросами, уже затронутыми в этих правовых актах.

(5) Для повышения правовой определенности [в области] механизмов финансового обеспечения Участвующие Государства обеспечивают, что к таким механизмам не применяются определенные положения законодательства о несостоятельности, в частности такие, которые сдерживают эффективную реализацию финансового обеспечения или ставят под сомнение действительность текущих техник, таких как двусторонний ликвидационный неттинг, предоставление дополнительного обеспечения в форме восполняющего обеспечения и замещения обеспечения (top-up collateral – дополнительное финансовое обеспечение, предоставляемое для учета изменения рыночной стоимости; substitution – замещение одного финансового обеспечения другим с такой же стоимостью – Д.Г. Белых).

(6) Эта Директива не относится к правам, которые то или иное лицо может иметь в отношении предоставленных в качестве финансового обеспечения активов, и которые возникают иначе, чем согласно условиям механизмов финансового обеспечения и иначе, чем на основе любого законоположения или нормы права, задействуемых при введении или продолжении ликвидационных процедур или мероприятий по реорганизации, таких как реституция в связи с ошибкой, заблуждением или недостатком правоспособности.

(7) Принцип Директивы 98/26/EC, в силу которого правом, применимым к предоставляемым в качестве обеспечения бездокументарным ценным бумагам, является право юрисдикции, где находится соответствующий реестр, счет или централизованная депозитная система, следует расширить для формирования юридической определенности относительно использования таких ценных бумаг, взятых в трансграничном контексте и используемых в качестве финансового обеспечения в рамках предмета этой Директивы.

(8) На текущий момент всеми Участвующими Государствами признается правило lex rei sitae (лат. термин, обозначающий коллизионную привязку «право места нахождения имущества» – Д.Г. Белых), в соответствии с которым правом, применимым для определения того, является ли механизм финансового обеспечения должным образом завершенным (концепция завершенности – perfection — присуща англо-саксонскому праву и нашему законодательству она незнакома; в официальных текстах Директивы на языках стран романо-германской правовой системы, к примеру Болгарии, Чехии, Франции, вместо понятия завершенности используется категория действительности/заключенности («действително/platná/validité»); в официальном тексте на немецком языке используется понятие эффективности/действенности («wirksamkeit»); вместе с тем это не совсем корректно, поскольку обеспечительный инструмент действителен и без завершенности; последняя является дополнительным элементом и выполняет функцию защиты от притязаний на имущество третьих лиц, обычно, ликвидаторов при несостоятельности – Д.Г. Белых) и, следовательно, надлежащим против третьих сторон, является право страны, где находится финансовое обеспечение. Не затрагивая применимость этой Директивы к ценным бумагам, находящимся в непосредственном владении, следует определить место нахождения бездокументарных ценных бумаг, предоставляемых в качестве финансового обеспечения и находящихся во владении через одного посредника или более. Если получатель обеспечения обладает действительным и действующим обеспечительным механизмом в соответствии с применимым правом страны, в которой ведется соответствующий счет, то в таком случае действительность всякого конкурирующего титула (title – в официальном тексте на болгарском, чешском, немецком языках переводится как «право собственности» («право на собственост/vlastnickému/eigentums»), на польском, французском – «титул» («tytułu/titre») — Д.Г. Белых) или [иного вещного] права (interest — в официальном тексте на польском, французском языках переводится как «право» («prawa/droit»), на чешском, немецком – «вещное право» («věcnému právu/dinglichen rechten»); на болгарском – «интерес» — Д.Г. Белых) и возможность принудительной реализации обеспечения, должны регулироваться исключительно правом такой страны, предотвращая тем самым неопределенность как результат иного непредвиденного законодательства.

(9) Для уменьшения административных преград в использовании сторонами финансового обеспечения в рамках предмета этой Директивы единственным относящимся к сторонам требованием к завершенности, которое национальное право может устанавливать в отношении финансового обеспечения, должно быть такое [требование], что финансовое обеспечение вручено, передано, удерживается, зарегистрировано или иным образом обозначено в качестве находящегося во владении или находится под контролем получателя обеспечения или лица, действующего за счет получателя обеспечения, за исключением обеспечительных техник, когда поставщику обеспечения разрешено замещение обеспечения или отзыв чрезмерного обеспечения. Эта Директива не запрещает Участвующим Государствам предписывать, чтобы кредитное требование предъявлялось посредством включения в список требований.

(10) По тем же причинам заключенность, действительность, завершенность, возможность принудительной реализации или допустимость доказательств механизма финансового обеспечения или предоставления финансового обеспечения согласно механизму финансового обеспечения не должны зависеть от совершения какого-либо формального действия, такого как совершение какого-либо документа в конкретной форме или определенным образом, какая-либо подача [документов] официальному или публичному органу или регистрация в публичном реестре, размещение объявления в газете или журнале, в официальном реестре или публикация или каким-либо иным способом, уведомление публичного должностного лица или предоставление доказательств в определенной форме касательно даты совершения документа или инструмента, объема соответствующих финансовых обязательств или любых иных вопросов. Вместе с тем, эта Директива должна обеспечивать баланс между рыночной эффективностью и безопасностью сторон механизма и третьих сторон, устраняя, в числе прочего, риск обмана. Этот баланс должен достигаться через предмет этой Директивы, охватывающий лишь те механизмы финансового обеспечения, которые предусматривают ту или иную форму лишения владения, т.е. предоставление финансового обеспечения, и когда предоставление финансового обеспечения может быть подтверждено письменно или на постоянном носителе, обеспечивая таким образом доказуемость такого обеспечения. Для целей этой Директивы формальными действиями не должны считаться действия, требуемые в соответствии с правом Участвующего Государства в качестве условий для передачи или создания обеспечительного интереса относительно иных финансовых инструментов, нежели бездокументарные ценные бумаги, такие как индоссамент в случае с ордерными инструментами или запись в реестре эмитента в случае с регистрируемыми инструментами (в российском законодательстве регистрируемые/реестровые бумаги называются «именными» – Д.Г. Белых).

(11) Более того, эта Директива должна защищать только механизмы финансового обеспечения, которые могут быть подтверждены. Такое доказательство может быть предоставлено в письменной форме или любым другим юридически обязательным способом, предусмотренным правом, применимым к механизму финансового обеспечения.

(12) Упрощение использования финансового обеспечения посредством уменьшения административных преград повышает эффективность трансграничных операций Европейского Центрального Банка и национальных центральных банков Участвующих Государств, участвующих в экономическом и денежном союзе, необходимых для применения общей денежной политики. Более того, установление ограниченной защиты механизмов финансового обеспечения от некоторых правил законодательства о несостоятельности помогает, помимо прочего, в более широком аспекте общей денежной политики, когда участники денежного рынка сбалансированно распределяют между собой всю рыночную ликвидность посредством обеспеченных трансграничных сделок.

(13) Эта Директива стремится защитить действительность механизмов финансового обеспечения, которые основаны на полной передаче собственности на финансовое обеспечение, в частности путем устранения так называемой переквалификации в залог таких механизмов финансового обеспечения (включая соглашения репо).

(14) Возможность принудительной реализации двустороннего ликвидационного неттинга должна быть защищена не только в качестве механизма принудительной реализации для механизмов финансового обеспечения с передачей титула, включая соглашения репо, но более широко, когда ликвидационный неттинг является частью механизма финансового обеспечения. Обычно используемые на финансовом рынке стабильные практики управления рисками, должны быть защищены путем наделения участников возможностью управлять и снижать свои кредитные риски, вытекающие из всех видов финансовых сделок, основанных на чистой [сумме долга], когда кредитный риск рассчитывается путем объединения расчетных текущих рисков по всем непогашенным сделкам с контрагентом, зачета по встречным позициям для формирования единой общей суммы, которая сравнивается с текущей стоимостью обеспечения.

(15) Эта Директива не должна умалять никакие ограничения или требования национального права относительно подачи исков, относительно обязательного зачета, или относительно неттинга, например, относящиеся к их взаимности или тому факту, что они осуществлены ранее [момента], когда получатель обеспечения узнал или должен был узнать о введении (или о любом обязательном юридическом действии, ведущем к введению) ликвидационных процедур или мер по реорганизации в отношении поставщика обеспечения.

(16) От определенных правил автоматической недействительности должна защищаться одобряемая регуляторами стабильная рыночная практика, при которой участники финансового рынка используют механизмы возмещающего финансового обеспечения для управления и ограничения своего кредитного риска в отношении друг к другу путем переоценки по рыночной стоимости текущего рыночного объема кредитного риска и стоимости финансового обеспечения и, соответственно, запрашивают возмещающее финансовое обеспечение или возвращают излишек финансового обеспечения. Это же применяется и к возможности замещения активов, предоставленных в качестве финансового обеспечения, другими активами такой же стоимости. [При этом] намерение состоит лишь в том, чтобы возмещение или замещение финансового обеспечения не могло ставиться под сомнение единственно на том основании, что соответствующие финансовые обязательства возникли ранее предоставления такого финансового обеспечения или что финансовое обеспечение было предоставлено в течение установленного периода. Вместе с тем, это не умаляет возможность ставить под сомнение по национальному праву механизм финансового обеспечения и предоставление финансового обеспечения как части первоначального предоставления, например, когда это было сделано намеренно во вред другим кредиторам (это охватывает, inter alia (лат. «в числе прочего» – Д.Г. Белых), действия, основанные на обмане, или похожие правила недействительности, которые могут применяться в течение установленного периода).

(17) Эта Директива обеспечивает быстрые и неформализованные процедуры принудительной реализации для защиты финансовой стабильности и ограничения эффектов цепной реакции в случае дефолта стороны механизма финансового обеспечения. Вместе с тем, эта Директива уравновешивает последние указанные цели с защитой поставщика обеспечения и третьих сторон путем прямо выраженного подтверждения возможности Участвующих Государств сохранять или вводить в свое национальное законодательство контроль a posteriori (лат. «из последующего», в данном контексте – последующий контроль, в противоположность контролю a priori, т.е. предварительному – Д.Г. Белых), который Суды могут осуществлять в отношении реализации или оценки финансового обеспечения и расчета соответствующих финансовых обязательств. Такой контроль должен позволять судебным органам подтверждать, что реализация или оценка были осуществлены коммерчески обоснованным образом.

(18) Денежные средства должно быть возможно предоставлять в качестве обеспечения в рамках структур передачи титула, равно как и залогов, защищаемых, соответственно, признанием неттинга или залогом денежного обеспечения. [Понятие] денежные средства относится только к деньгам, которые выражаются в правах требования по счету или в похожих требованиях по возврату денег (таких как депозиты на денежном рынке), прямо исключая, таким образом, банкноты.

(19) В случае с залоговыми механизмами финансового обеспечения эта Директива предусматривает право использования, которое повышает ликвидность на финансовом рынке в результате такого повторного использования ‘заложенных’ ценных бумаг. Вместе с тем, это повторное использование не должно умалять национальное законодательство касательно разделения активов и несправедливого отношения к кредиторам.

(20) Эта Директива на умаляет действие или последствия договорных условий предоставленных в качестве финансового обеспечения финансовых инструментов или кредитных требований, таких как права, и обязательства или и другие условия, содержащиеся в условиях эмиссии таких инструментов или и каких-либо иных прав, и обязательств или и других условий, которые применяются между эмитентами и владельцами таких инструментов или между должником и кредитором таких кредитных требований.

(21) Этот Акт соответствует основным принципам, изложенным в частности в Хартии Основных Прав Европейского Союза.

(22) Поскольку цель предлагаемых действий, а именно по созданию минимального режима относительно использования финансового обеспечения, не может быть в достаточной мере достигнута Участвующими Государствами и, следовательно, в силу масштаба и последствий этих действий, может быть лучше достигнут на уровне Сообщества, Сообщество может принимать меры в соответствии с принципом субсидиарности, как установлено в Статье 5 Соглашения. В соответствии с принципом пропорциональности, как установлено в данной Статье, эта Директива не выходит за рамки необходимого для достижения такой цели.

(23) Эта Директива не затрагивает права Участвующих Государств вводить правила для обеспечения эффективности механизмов финансового обеспечения в отношении третьих сторон касательно кредитных требований,

 

ПРИНЯЛИ ЭТУ ДИРЕКТИВУ:

Статья 1

 Предмет и сфера действия

1. Эта Директива устанавливает режим Сообщества, применимый к механизмам финансового обеспечения, которые отвечают требованиям, изложенным в параграфах со 2 по 5, и к финансовому обеспечению в соответствии с условиями, изложенными в параграфах 4 и 5.

2. Как получатель обеспечения, так и поставщик обеспечения должны принадлежать к одной из следующих категорий:

(a) публичный орган (исключая предприятия, обязательства которых гарантируются государством, не подпадающие под пункты с (b) по (e)) включая:

(i) органы публичного сектора Участвующих Государств, ответственные или вовлеченные в управление публичным долгом, и

(ii) органы публичного сектора Участвующих Государств, управомоченные вести счета для потребителей;

(b) центральный банк, Европейский Центральный Банк, Банк Международных Расчетов, многосторонний банк развития, как указано в Приложении VI, Части 1, Секции 4 определено в Статье 1(19) Директивы 2006/48/EC Директивы 2000/12/EC Европейского Парламента и Совета от 14 июня 2006 20 марта 2000 относительно занятия и осуществления бизнеса кредитных институтов (переработанная редакция), Международный Валютный Фонд и Европейский Инвестиционный Банк;

(c) финансовый институт, подпадающий под пруденциальный надзор, включая:

(i) кредитный институт, как определено в Статье 4(1) 1(1) Директивы 2006/48/EC Директивы 2000/12/EC, включая институты, перечисленные в Статье 2 2(3) такой Директивы;

(ii) инвестиционная фирма, как определено в Статье 4(1)(1) 1(2) Директивы 2004/39/EC Европейского Парламента и Совета от 21 апреля 2004 о рынках финансовых инструментов Директиве Совета 93/22/EEC от 10 мая 1993 об инвестиционных услугах в сфере ценных бумаг;

(iii) финансовый институт, как определено в Статье 4(5) 1(5) Директивы 2006/48/EC Директивы 2000/12/EC;

(iv) страховое предприятие, как определено в Статье 1(a) Директивы Совета 92/49/EEC от 18 июня 1992 о координации правовых актов, регламентов и административных положений, относящихся к прямому страхованию помимо страхования жизни (третья страховая Директива, не связанная со страхованием жизни) и предприятие страхования [жизни], как определено в Статье 1(1)(a) 1(a) Директивы 2002/83/EC Европейского Парламента и Совета от 5 ноября 2002 относительно страхования жизни Директивы Совета 92/96/EEC от 10 ноября 1992 о координации правовых актов, регламентов и административных положений, относящихся к прямому страхованию жизни;

(v) предприятие коллективных инвестиций в передаваемые ценные бумаги (ПКИПЦБ), как определено в Статье 1(2) Директивы Совета 85/611/EEC от 20 декабря 1985 о координации правовых актов, регламентов и административных положений, относящихся к предприятиям коллективных инвестиций в передаваемые ценные бумаги (ПКИПЦБ);

(vi) управляющая компания, как определено в Статье 1a(2) Директивы 85/611/EEC;

(d) центральный контрагент, расчетный агент или клиринговый дом, как определено в Статье 2(c), (d) и (e) Директивы 98/26/EC, включая регулируемые в соответствии с национальным правом похожие институты, действующие на рынках фьючерсов, опционов и деривативов, кроме охватываемых такой Директивой, и лицо, помимо физического лица, которое действует в роли трасти или представителя за счет какого-либо одного или более лиц, которые включают любых владельцев облигаций или владельцев секьритизированного долга в иных формах или любой институт, как определено в пунктах с (a) по (d);

(e) лицо, помимо физического лица, включая незарегистрированные фирмы и партнерства, при условии, что другая сторона является институтом, как определено в пунктах с (a) по (d).

3. Участвующие Государства могут исключать из сферы действия этой Директивы механизмы финансового обеспечения, когда одной из сторон является лицо, указанное в параграфе 2(e).

Участвующие Государства, если они воспользуются этой возможностью, информируют Комиссию, которая информирует об этом другие Участвующие Государства.

4. (a) Финансовое обеспечение, подлежащее предоставлению, состоит должно состоять из денежных средств, или финансовых инструментов или кредитных требований;

(b) Участвующие Государства могут исключать из сферы действия этой Директивы финансовое обеспечение, состоящее из собственных акций поставщиков обеспечения, акций в аффилированных предприятиях в смысле седьмой Директивы Совета 83/349/EEC от 13 июня 1983 о консолидированных счетах и акции в предприятиях, исключительная цель которых — быть собственником средств производства, являющихся существенными для бизнеса поставщика обеспечения, или быть собственником недвижимого имущества.

(c) Участвующие Государства могут исключать из сферы действия этой Директивы кредитные требования, когда должником является потребитель, как определено в Статье 3(a) Директивы 2008/48/EC Европейского Парламента и Совета от 23 апреля 2008 о потребительских кредитных соглашениях, или микро или малое предприятие, как определено в Статье 1 и Статье 2(2) и (3) Приложения к Рекомендации Комиссии 2003/361/EC от 6 мая 2003 относительно определения микро, малых предприятий и предприятий среднего размера, за исключением случаев, когда получателем обеспечения или поставщиком обеспечения таких кредитных требований является один из институтов, указанных в Статье 1(2)(b) этой Директивы.

5. Эта Директива применяется к финансовому обеспечению, как только оно было предоставлено и если такое предоставление может быть письменно подтверждено.

Подтверждение предоставления финансового обеспечения должно позволять идентифицировать финансовое обеспечение, к которому оно применяется. Для этой цели достаточно доказать, что на соответствующий счет перечислено или на нем находится подлежащее возврату обеспечение [в виде] бездокументарных ценных бумаг, и что на назначенный счет перечислено или на нем находится подлежащее возврату денежное обеспечение. Для кредитных требований достаточным чтобы идентифицировать кредитное требование и чтобы подтвердить предоставление требования, предоставляемого в качестве финансового обеспечения, [в отношениях] между сторонами, является включение в список требований, представляемый получателю обеспечения в письменной форме или юридически равнозначным способом.

Без ущерба для второго субпараграфа Участвующие Государства могут предусматривать, что включение в список требований, представляемый получателю обеспечения в письменной форме или юридически равнозначным способом, также является достаточным чтобы идентифицировать кредитное требование и чтобы подтвердить предоставление требования, предоставляемого в качестве финансового обеспечения, [в отношениях] против должника или третьих сторон.

Эта Директива применяется к механизмам финансового обеспечения, если такой механизм может быть подтвержден в письменной форме или юридически равнозначным способом.

Статья 2

Определения

 1. Для целей этой Директивы:

(a) ‘механизм финансового обеспечения’ означает механизм финансового обеспечения с передачей титула или залоговый механизм финансового обеспечения, [независимо от того] охватываются ли они рамочным соглашением или общими положениями и условиями [заключения сделок];

(b) ‘механизм финансового обеспечения с передачей титула’ означает механизм, включая соглашения репо, согласно которым поставщик обеспечения передает получателю обеспечения полную собственность или полный титул (понятие «титул» присуще англо-саксонскому праву и незнакомо российскому законодательству; в официальном тексте на болгарском, французском, немецком языках данное понятие переводится как «право» («права/droit/rechte) — Д.Г. Белых) на финансовое обеспечение для цели обеспечения или иного покрытия исполнения соответствующих финансовых обязательств;

(c) ‘залоговый механизм финансового обеспечения’ означает механизм, согласно которому поставщик обеспечения предоставляет получателю обеспечения или в его пользу финансовое обеспечение посредством залога, и когда полная или квалифицированная собственность или полный титул на финансовое обеспечение в момент установления залогового права остается у поставщика обеспечения;

(d) ‘денежные средства’ означает подлежащие возврату деньги на счете в любой валюте или похожие требования по возврату денег, такие как депозиты на денежном рынке;

(e) ‘финансовые инструменты’ означает акции компаний и другие ценные бумаги, равнозначные акциям в компаниях, и облигации и другие формы долговых инструментов, если они являются сделкоспособными на рынке капитала, и любые другие ценные бумаги, с которыми обычно совершаются сделки и которые дают право приобрести какие-либо такие акции, облигации или другие ценные бумаги путем подписки, покупки или обмена или которые порождают урегулирование денежных расчетов (исключая платежные инструменты), включая доли в предприятиях коллективных инвестиций, инструменты денежного рынка и требования, относящиеся к или права в или в отношении любого из указанного ранее;

(f) ‘соответствующие финансовые обязательства’ означает обязательства, которые обеспечены механизмом финансового обеспечения и которые дают право на урегулирование денежных расчетов и/или вручение финансовых инструментов.

Соответствующие финансовые обязательства могут состоять из или включать:

(i) настоящие или будущие, безусловные или условные или отложенные [по сроку] обязательства (включая такие обязательства из рамочного соглашения или похожего механизма);

(ii) обязательства перед получателем обеспечения лица, иного нежели поставщик обеспечения; или

(iii) обязательства определенного класса или вида, возникающие время от времени;

(g) ‘обеспечение [в виде] бездокументарных ценных бумаг’ означает финансовое обеспечение, предоставляемое согласно механизму финансового обеспечения, которое состоит из финансовых инструментов, титул на которые подтверждается записями в реестре или на счете, поддерживаемом посредником или за его счет;

(h) ‘соответствующий счет’ означает в отношении обеспечения [в виде] бездокументарных ценных бумаг, которое подпадает под механизм финансового обеспечения, реестр или счет – который может поддерживаться получателем обеспечения – на котором делаются записи, посредством которых такое обеспечение [в виде] бездокументарных ценных бумаг предоставляется получателю обеспечения;

(i) ‘равнозначное обеспечение’:

(i) в отношении денежных средств означает платеж такой же суммы и в той же валюте;

(ii) в отношении финансовых инструментов означает финансовые инструменты того же эмитента или должника, образующие часть того же выпуска или класса, и такого же номинала, валюты и описания, либо, когда механизм финансового обеспечения предусматривает передачу других активов после наступления какого-либо события, относящегося к или затрагивающего любые финансовые инструменты, предоставляемые в качестве финансового обеспечения, такие другие активы;

(j) ‘ликвидационные процедуры’ означает коллективные процедуры по реализации активов и распределению вырученных средств между, соответственно, кредиторами, акционерами или участниками, в которых так или иначе участвуют административные или судебные органы, в том числе, когда коллективные процедуры прекращаются путем [мирового] соглашения или другой аналогичной меры, независимо от того, основаны они (данные процедуры – Д.Г. Белых) на несостоятельности или являются добровольными или принудительными;

(k) ‘меры по реорганизации’ означает меры, в которых так или иначе участвуют административные или судебные органы, которые нацелены сохранить или восстановить финансовое состояние и которые затрагивают ранее возникшие права третьих сторон, включая, помимо прочего, меры, связанные с приостановлением платежей, приостановлением мер принудительной реализации или уменьшением требований;

(l) ‘основание для принудительной реализации’ означает согласованное между сторонами обстоятельство дефолта или любое похожее обстоятельство, при наступлении которого в соответствии с условиями механизма финансового обеспечения или в силу закона получатель обеспечения управомочен реализовать или оставить за собой финансовое обеспечение, либо вступает в силу положение о ликвидационном неттинге;

(m) ‘право использования’ означает право получателя обеспечения использовать и распоряжаться финансовым обеспечением, предоставленным в соответствии с залоговым механизмом финансового обеспечения, в качестве его собственника в соответствии с условиями залогового механизма финансового обеспечения;

(n) ‘положение о ликвидационном неттинге’ означает положение механизма финансового обеспечения или механизма, частью которого является механизм финансового обеспечения, либо, при отсутствии какого бы то ни было такого положения, любое правило закона, в силу которых при наступлении основания для принудительной реализации, независимо от того, осуществляется это посредством неттинга либо зачета либо иначе:

(i) обязательства сторон истребуются досрочно таким образом, что становятся подлежащими немедленному исполнению и выражаются в качестве обязательства уплатить сумму, представляющую их расчетную текущую стоимость, либо прекращаются и заменяются обязательством уплатить такую сумму; и/или

(ii) делается расчет задолженности каждой стороны друг перед другом в отношении таких обязательств, и итоговая сумма, равная остатку этого расчета, подлежит уплате стороной, с которой причитается более крупная сумма в отношении другой стороны;

(o) ‘кредитные требования’ означает денежные требования, возникающие из соглашения, по которому кредитный институт, как определено в Статье 4(1) Директивы 2006/48/EC, включая институты, перечисленные в Статье 2 такой Директивы, осуществляет кредитование в форме займа.

2. Указания в этой Директиве на ‘предоставленное’ финансовое обеспечение или на ‘предоставление’ финансового обеспечения относятся к финансовому обеспечению врученному, переданному, удерживаемому, зарегистрированному или иным образом обозначенному в качестве находящегося во владении или под контролем получателя обеспечения или лица, действующего за счет получателя обеспечения. Любое право на замещение, право на отзыв чрезмерного финансового обеспечения в пользу поставщика обеспечения или, в случае с кредитными требованиями, право взыскивать вырученные из них средства до дальнейшего уведомления, не умаляют финансовое обеспечение, предоставленное получателю обеспечения, как указано в этой Директиве.

3. Указания в этой Директиве на ‘письменную [форму]’ охватывают записи на электронные средства и любые другие постоянные носители.

Статья 3

Формальные требования

1. Участвующие Государства не могут требовать, чтобы заключенность, действительность, завершенность, возможность принудительной реализации или допустимость доказательств механизма финансового обеспечения или предоставления финансового обеспечения согласно механизму финансового обеспечения зависели от совершения какого-либо формального действия.

Без ущерба для Статьи 1(5), когда кредитные требования предоставляются в качестве финансового обеспечения, Участвующие Государства не могут требовать, чтобы заключенность, действительность, завершенность, очередность, возможность принудительной реализации или допустимость доказательств такого финансового обеспечения зависели от совершения какого-либо формального действия, такого как регистрация или уведомление должника о предоставленном в качестве обеспечения кредитном требовании. Вместе с тем, Участвующие Государства могут требовать совершения формального действия, такого как регистрация или уведомление, для целей завершенности, очередности, возможности принудительной реализации или допустимости доказательств [в отношениях] против должника или третьих сторон.

Не позднее 30 июня 2014 Комиссия отчитывается перед Европейским Парламентом и Советом от том, сохраняется ли целесообразность этого параграфа.

2. Параграф 1 не умаляет применимость этой Директивы к финансовому обеспечению как только оно было предоставлено и если такое предоставление может быть подтверждено в письменной форме или юридически равнозначным способом.

3. Без ущерба для Директивы Совета 93/13/EEC от 5 апреля 1993 о несправедливых условиях потребительских договоров и национальных предписаний относительно несправедливых условий договоров, Участвующие Государства обеспечивают, что должники по кредитным требованиям могут правомерно в письменной форме или юридически равнозначным способом отказываться от:

(i) своих прав на зачет в отношении кредиторов по кредитным требованиям и в отношении лиц, которым кредитор уступил, заложил кредитное требование или иначе распорядился им в качестве обеспечения; и

(ii) своих прав, возникающих из правил о банковской тайне, которые иначе воспрепятствовали бы или ограничили бы способность кредитора по кредитному требованию предоставить информацию о кредитном требовании или должнике для целей использования кредитного требования в качестве обеспечения.

Статья 4

Принудительная реализация механизмов финансового обеспечения

1. Участвующие Государства обеспечивают, что при наступлении основания для принудительной реализации получатель обеспечения может реализовать следующими способами любое финансовое обеспечение, предоставленное согласно залоговому механизму финансового обеспечения, и в соответствии с согласованными в таком механизме условиями:

(a) финансовые инструменты посредством продажи или оставления за собой и посредством зачета их стоимости против или употребления их стоимости в счет выполнения соответствующего финансового обязательства;

(b) денежные средства посредством зачета суммы против или ее употребления в счет выполнения соответствующего финансового обязательства;

(c) кредитные требования посредством продажи или оставления за собой и посредством зачета их стоимости против или употребления их стоимости в счет выполнения соответствующего финансового обязательства.

2. Оставление за собой [залога] возможно только если:

(a) это было согласовано сторонами в залоговом механизме финансового обеспечения; и

(b) стороны согласовали в залоговом механизме финансового обеспечения стоимость финансовых инструментов и кредитных требований.

4. Способы реализации финансового обеспечения, указанные в параграфе 1, не могут, кроме как на согласованных в залоговом механизме финансового обеспечения условиях, содержать никаких требований, в силу которых:

(a) необходимо предварительное уведомление о намерении реализовать [залог];

(b) условия реализации одобряются каким-либо судом, публичным должностным лицом или иным лицом;

(c) реализация проводится посредством публичного аукциона или любым другим установленным способом; или

(d) должен истечь какой-либо дополнительный период времени.

5. Участвующие Государства обеспечивают, что механизм финансового обеспечения может вступать в силу в соответствии с его условиями независимо от введения или продолжения ликвидационных процедур или мер по реорганизации в отношении поставщика обеспечения или получателя обеспечения.

6. Эта Статья и Статьи 5, 6 и 7 не должны умалять какие-либо требования национального права, в силу которых реализация или оценка финансового обеспечения и расчет соответствующих финансовых обязательств должны проводиться коммерчески обоснованным образом.

Статья 5

Право использования финансового обеспечения согласно залоговому механизму финансового обеспечения

1. В случае и в пределах, предусмотренных залоговым механизмом финансового обеспечения, Участвующие Государства обеспечивают, что получатель обеспечения управомочен осуществлять право использования в отношении финансового обеспечения, предоставленного согласно залоговому механизму финансового обеспечения.

2. Когда получатель обеспечения осуществляет право использования, он, ввиду этого, принимает обязательство передать равнозначное обеспечение для замены первоначального финансового обеспечения самое позднее в дату погашения, [предусмотренную] для исполнения соответствующих финансовых обязательств, охватываемых залоговым механизмом финансового обеспечения.

Вместо этого, получатель обеспечения в дату погашения, [предусмотренную] для исполнения соответствующих финансовых обязательств либо передает равнозначное обеспечение, либо, в случае и в пределах, предусмотренных залоговым механизмом финансового обеспечения, осуществляет зачет стоимости равнозначного обеспечения против или употребляет ее в счет выполнения соответствующих финансовых обязательств.

3. Равнозначное обеспечение, переданное в счет выполнения обязательства, как предусмотрено в первом субпараграфе параграфа 2, подчиняется тому же залоговому соглашению о финансовом обеспечении, которому подчинялось первоначальное финансовое обеспечение, и считается предоставленным согласно залоговому механизму финансового обеспечения в тот же момент, когда первоначальное финансовое обеспечение было предоставлено впервые.

4. Участвующие Государства обеспечивают, что использование финансового обеспечения получателем обеспечения в соответствии с этой Статьей не оборачивается недействительностью или невозможностью принудительной реализации прав получателя обеспечения согласно залоговому механизму финансового обеспечения в отношении финансового обеспечения, переданного получателем обеспечения для прекращения обязательства, как предусмотрено в первом субпараграфе параграфа 2.

5. Если наступает основание для принудительной реализации, как предусмотрено в первом субпараграфе параграфа 2, обязательство может подлежать положению о ликвидационном неттинге.

6. Эта Статья не применяется к кредитным требованиям.

 Статья 6

Признание механизма финансового обеспечения с передачей титула

1. Участвующие Государства обеспечивают, что механизм финансового обеспечения с передачей титула может вступать в силу в соответствии с его условиями.

2. Если основание для принудительной реализации наступает в то время, когда какое-либо обязательство получателя обеспечения передать равнозначное обеспечение согласно механизму финансового обеспечения с передачей титула остается неисполненным, это обязательство может подлежать положению о ликвидационном неттинге.

Статья 7

Признание положений о ликвидационном неттинге

1. Участвующие Государства обеспечивают, что положение о ликвидационном неттинге может вступать в силу в соответствии с его условиями:

(a) независимо от введения или продолжения ликвидационных процедур или мер по реорганизации в отношении поставщика обеспечения и/или получателя обеспечения; и/или

(b) независимо от намеренной уступки, судебного или иного ареста либо другого отчуждения таких прав или в отношении них.

2. Участвующие Государства обеспечивают, что действие положения о ликвидационном неттинге не может подлежать никаким из требований, упомянутых в Статье 4(4), если иное не согласовано между сторонами.

Статья 8

Неприменимость определенных положений о несостоятельности

 1. Участвующие Государства обеспечивают, что механизм финансового обеспечения, а также предоставление финансового обеспечения согласно такому механизму не могут объявляться недействительными или ничтожными или отменяться на том лишь основании, что механизм финансового обеспечения возник или финансовое обеспечение предоставлено:

(a) в день введения ликвидационных процедур или мер по реорганизации, но ранее [момента вынесения] постановления или решения о таком введении; или

(b) в установленный период предшествующий и определенный указанием на введение таких процедур или мер или указанием на вынесение какого-либо постановления или решения или совершение какого-либо иного действия или наступление любого другого события в ходе таких процедур или мер.

2. Участвующие Государства обеспечивают, что если механизм финансового обеспечения или соответствующее финансовое обязательство возникли или финансовое обеспечение предоставлено в день [начала] ликвидационных процедур или мер по реорганизации, но после момента их введения, то принудительная реализация юридически возможна и имеется обязывающий [эффект] для третьих сторон, если получатель обеспечения может доказать, что он не знал и не должен был знать о введении таких процедур или мер.

3. Когда механизм финансового обеспечения содержит:

(a) обязательство предоставить финансовое обеспечение или дополнительное финансовое обеспечение для учета изменений стоимости финансового обеспечения или размера соответствующих финансовых обязательств, или

(b) право отозвать финансовое обеспечение при предоставлении, путем замещения или замены, финансового обеспечения с такой же по существу стоимостью,

Участвующие Государства обеспечивают, что предоставление финансового обеспечения, дополнительного финансового обеспечения или замещающего или заменяющего финансового обеспечения согласно такому обязательству или праву не считается недействительным или отмененными или объявляемым ничтожным на том лишь основании, что:

(i) такое предоставление было сделано в день введения ликвидационных процедур или мер по реорганизации, но ранее [момента вынесения] постановления или решения о таком введении, или в установленный период предшествующий и определенный указанием на введение ликвидационных процедур или мер по реорганизации или указанием на вынесение какого-либо постановления или решения или совершение какого-либо иного действия или наступление любого другого события в ходе таких процедур или мер; и/или

(ii) соответствующие финансовые обязательства были приняты ранее даты предоставления финансового обеспечения, дополнительного финансового обеспечения или замещающего или заменяющего финансового обеспечения.

4. Без ущерба для параграфов 1, 2 и 3 эта Директива оставляет нетронутыми общие правила национального законодательства о несостоятельности в отношении ничтожности сделок, заключенных в течение установленного периода, указанного в параграфе 1(b) и в параграфе 3(i).

Статья 9

Коллизионные нормы

1. Любой вопрос в отношении любой проблемы, указанной в параграфе 2, возникающий в отношении обеспечения [в виде] бездокументарных ценных бумаг, регулируется правом страны, в которой ведется соответствующий счет. Отсылка к праву страны является отсылкой к внутреннему праву без учета любого правила, согласно которому при решении соответствующего вопроса отсылка должна делаться к праву другой страны.

2. Проблемами, указанными в параграфе 1, являются:

(a) правовая природа и влияние на [право] собственности обеспечения [в виде] бездокументарных ценных бумаг;

(b) требования к завершенности механизма финансового обеспечения, относящегося к обеспечению [в виде] бездокументарных ценных бумаг и предоставлению обеспечения [в виде] бездокументарных ценных бумаг согласно такому механизму, и, более широко, совершение шагов, необходимых, чтобы сделать такой механизм и предоставление имеющими силу против третьих сторон;

(c) является ли титул или [иное] право лица на такое обеспечение [в виде] бездокументарных ценных бумаг недействительным или последующим в отношении конкурирующего титула или интереса, либо произошло ли добросовестное приобретение;

(d) шаги, требуемые для реализации обеспечения в виде бездокументарных ценных бумаг, следующие за наступлением основания для принудительной реализации.

Статья 9a

Директива 2008/48/EC

Положения этой Директивы не умаляют Директиву 2008/48/EC.

(Директива 2008/48/EC Европейского Парламента и Совета от 23 апреля 2008 о потребительских кредитных соглашениях и отменяющая Директиву Совета 87/102/ЕЕС – Д.Г. Белых).

 Статья 10

 Отчет Комиссии

Не позднее 27 декабря 2006 Комиссия представляет Европейскому Парламенту и Совету отчет о применении этой Директивы, в частности о применении Статьи 1(3), Статьи 4(3) и Статьи 5, сопровождаемые, если целесообразно, предложениями о ее пересмотре.

 Статья 11

 Применение

Участвующие Государства вводят в действие правовые акты, регламенты и административные предписания, необходимые для соблюдения этой Директивы, не позднее, самое крайнее, 27 декабря 2003. Они незамедлительно информируют об этом Комиссию.

Когда Участвующие Государства принимают такие положения, они должны содержать ссылку на эту Директиву или сопровождаться такой ссылкой при их официальном опубликовании. Участвующие Государства определяют, как должна делаться такая ссылка.

 Статья 12

Вступление в силу

 Эта Директива вступает в силу в день ее опубликования в Официальном Журнале Европейских Сообществ.

 Статья 13

 Адресаты

 Эта Директива адресована Участвующим Государствам.

Совершено в Брюсселе, 6 июня 2002

От Европейского Парламента

Президент

П. КОКС

От Совета

Президент

A. M. БИРУЛЬЕС-и-БЕРТРАН

Реклама

Добавить комментарий

Заполните поля или щелкните по значку, чтобы оставить свой комментарий:

Логотип WordPress.com

Для комментария используется ваша учётная запись WordPress.com. Выход / Изменить )

Фотография Twitter

Для комментария используется ваша учётная запись Twitter. Выход / Изменить )

Фотография Facebook

Для комментария используется ваша учётная запись Facebook. Выход / Изменить )

Google+ photo

Для комментария используется ваша учётная запись Google+. Выход / Изменить )

Connecting to %s

%d такие блоггеры, как: