Решение Верховного Суда по делу Леман и клиентские деньги: дальнейшие размышления

// Заметка юридической фирмы Клиффорд Чанс (Clifford Chance) от 23 марта 2012 (http://www.cliffordchance.com/publicationviews/publications/2012/03/the_lehmans_supremecourtjudgmentandclien.html)

Теперь, когда Верховный Суд вынес решение по определенным проблемам, связанным с клиентскими деньгами, находящимися у Lehman Brothers International (Europe) Limited (“LBIE) в момент введения в отношении него административных процедур (т.е. в данном случае с Леман при применении британского Акта о несостоятельности от 1986, в ред.2012 г. — 29 февраля 2012 г.), нам может показаться, что появилась некоторая определенность в применении правил о клиентских деньгах (Client Money Rules, сокращенно CMR, под которыми для целей настоящей заметки понимаются главы 7 и 7А Сборника FSA об активах клиентов, сокращенно CASS) к находящимся у фирмы клиентским деньгам в контексте бизнеса, подпадающего под MiFID, в случае несостоятельности такой фирмы. Вместе с тем, как показывает тот факт, что решения по двум из трех вопросов были приняты большинство троих судей против двоих, данные проблемы разрешены не в полной мере. Более того, моменты, по которым сейчас имеется ясное регулирование, возможно, породят новые вопросы.

При прочтении судебного решения не помогает тот факт, что ссылки на CASS относятся к редакции CMR, применимой к LBIE, а именно к главе CASS, которая до 1 января 2009 года применялась к находящимся у фирмы клиентским деньгам в контексте бизнеса, подпадающего под MiFID. Текущая редакция CMR применяется к находящимся у фирмы клиентским деньгам независимо от того, подпадает ли осуществляемый такой фирмой бизнес под MiFID или не подпадает. Вообще говоря, текст правил о клиентских деньгах, на которые ссылается судебное решение, является в целом идентичным тексту текущих положений CMR, применимых к бизнесу, подпадающему под MiFID, однако имеется ряд вызывающих озабоченность вопросов, о которых в дальнейшем пойдет речь.

ЧТО МЫ ЗНАЕМ ТЕПЕРЬ?

Когда клиентские деньги находятся в трасте?

Чтобы определить когда клиентские деньги находятся у фирмы в трасте, судебное решение ссылается на пункт 7.7.2R CASS и значение термина “клиентские деньги”, содержащееся в пункте 7.2.1R CASS (теперь он исключен, но определение, включенное в Словарь FSA, имеет в целом идентичную форму применительно к бизнесу, подпадающему под MiFID: “деньги в любой валюте… которые фирма получает, или которыми у нее находятся, для или за счет клиента в процессе или в связи с ее бизнесом, подпадающим под MiFID”). Вывод суда заключается в том, что все клиентские деньги находятся в трасте у фирмы с момента получения фирмой таких клиентских денег, а не только в том случае, когда они были уплачены на отдельный счет клиентских денег, поддерживаемый фирмой в соответствии с CMR.

В результате, независимо от того, использует ли фирма альтернативный подход (см. пункты с 7.4.14G по 7.4.19G CASS) или нет, и проходят ли деньги через другие счета перед зачислением на счет клиентских денег, клиентские деньги с момента получения находятся у фирмы в трасте и условия такого траста определяются согласно положениям CMR.

Что такое счет клиентских денег при объединении в общий фонд?

В пункте 7.9.6R(1) CASS (теперь это пункт 7А.2.4R(1) CASS, текст которого идентичен, если не брать в счет изменения в ссылках) относительно той части, где указано, что “клиентские деньги, находящиеся у фирмы на любом счету клиентских денег, рассматриваются как общий фонд”, в судебном решении сделан вывод, что фраза “любом счету клиентских денег” должна толковаться как означающая любой счет фирмы, на который клиентские деньги были уплачены. В результате, общий фонд клиентских денег при несостоятельности фирмы будет включать не только деньги, находящиеся на счетах, обозначенных в качестве счетов клиентских денег, но также и все деньги на собственных счетах фирмы, в отношении которых будет продемонстрировано, что они являются клиентскими деньгами.

Каким клиентам принадлежит доля в общем фонде?

Пункт 7А.2.4R(2) CASS предусматривает, что “фирма должна распределять такие деньги клиентов в соответствии с пунктом 7.7.2R CASS таким образом, чтобы каждый клиент получил сумму, которая пропорциональна объему прав на клиентские деньги, рассчитанному в соответствии с пунктом 7А.2.5R CASS”. В решении большинства судей сделан вывод, что для целей этого правила “каждый клиент” означает каждого клиента, который депонировал деньги в фирме (или за счет которого деньги были получены фирмой) и который, поэтому, обладает правом требовать, чтобы такие деньги у фирмы находились в качестве клиентских денег в соответствии с CMR.

Результатом этого является то, что при несостоятельности фирмы, ее управляющие должны выявлять все деньги клиентов, находящиеся на собственных счетах фирмы (по которым могут быть предъявлены требования по возврату имущества), затем объединять их с деньгами на счетах, обозначенных в качестве клиентских, и распределять все такие деньги среди всех клиентов, для которых клиентские деньги были получены на счета клиентских денег и на собственные счета фирмы. Этот расчет, разумеется, будет сложными и длительным. Вместе с тем, в равной степени сложной была бы и другая возможность, а именно двухуровневая система, при которой управляющие выявляют (i) клиентов, для которых деньги были действительно получены на счета, обозначенные в качестве счетов клиентских денег, и распределяют такие деньги исключительно среди таких клиентов, и (ii) клиентов, деньги которых были получены на собственные счета фирмы, хотя должны были рассматриваться в качестве клиентских денег и, соответственно, попадать под траст, и в отношении которых такие клиенты могут реализовать требования по возврату имущества.

На основании этого вывода суда пункт 7А.2.6G CASS (бывший пункт 7.9.8G CASS) некорректен. Данное указание гласит: “Основным требованием клиента является возврат клиентских денег, находящихся на клиентском денежном счету. У клиента может быть право потребовать возмещения любой недостачи за счет денег, находящихся на собственном счету фирмы. В отношении такого требования клиент будет неприоритетным кредитором фирмы”. Вместе с тем, судебное решение продемонстрировало, что клиентские деньги в объеме, находящемся на собственном счету фирмы, будут включены в общий фонд и распределены согласно CMR. Разумеется, остается вероятным, что при несостоятельности фирмы клиент получит часть клиентских денег, которая меньше, чем клиентские деньги, изначально полученные и находящиеся у фирмы для такого клиента (например, из-за несостоятельности банков, в которых находились клиентские деньги или из-за удержания расходов на распределение), и в таком случае у этого клиента будет остаточное неприоритетное требование к фирме.

Другие проблемы

В судебном решении были отмечены и другие моменты:

  • обязанность осуществлять итоговое урегулирование в отношении клиентских денег на дату начала несостоятельности возложена на управляющих;
  • во исполнение пункта 7А.2.7R CASS (бывший пункт 7.9.9R) объем прав каждого клиента на клиентские деньги подлежит расчету на дату начала несостоятельности;
  • в CMR нет указаний, что на фирме лежит обязательство устранять недостачу в клиентских деньгах.

 

КАКОВЫ ПОСЛЕДСТВИЯ?

Когда деньги действительно получены фирмой?

Вывод суда относительно того, когда к деньгам клиентов применяется траст согласно CMR, по-видимому, привлечет внимание к практическому вопросу, когда фирма действительно получает или владеет деньгами “для или за счет клиента”. Например, в случае, когда у фирмы находятся деньги, которые она получила за свой счет, однако часть таких денег или они все становятся долгом перед клиентом, образует ли сумма такого долга перед клиентом простое договорное требование, или такие деньги следует считать полученными и находящимися у фирмы для клиента? При последнем варианте деньги подлежат обособлению и должны считаться клиентскими деньгами, невзирая даже на их нахождение на собственном счету фирмы. Эта ситуация может возникнуть, если клиенты предоставляют фирме денежное обеспечение на основе механизма передачи титула, и эта фирма подпадает под обязательство вернуть излишнее обеспечение.

Важно отметить, что решение Верховного Суда не дало ответ на этот вопрос. Судебное решение проводит различие между клиентами с договорными требованиями и клиентами, внесшими вклады, однако к этому различию нужно относиться с осторожностью, так как анализ судебного решения показывает, что “договорные требования” в данном контексте относятся к договорному требованию обособлять клиентские деньги, а не к договорному требованию платежа. Терминология, поэтому, отчасти вводит в заблуждение, так как на практике различие проводится между двумя типами клиентов, которые вложили клиентские деньги, а именно теми, клиентские деньги которых были зачислены на счет клиентских денег, и теми, клиентские деньги которых были зачислены на собственный счет фирмы. Из судебного решения не следует, что клиенты несостоятельной фирмы, которым фирма просто задолжала денежные суммы, имеют право на долю в общем фонде клиентских денег в объеме их непривилегированного договорного требования.

Следует отметить, что хотя судебное решение и связано с альтернативным подходом, при котором клиентские деньги могут быть выплачены на собственный счет фирмы, даже при нормальном подходе от фирмы требуется выплачивать клиентские деньги «незамедлительно и в любом случае не позднее следующего рабочего дня после получения» на банковский счет клиента. Соответственно, без вывода суда относительно применения траста согласно CMR, даже при нормальном подходе для клиентов будет существовать потенциальный риск в объеме клиентских денег, которые были получены, но не были выплачены на банковский счет клиента ранее введения процедуры несостоятельности.

Что означает вывод Верховного Суда для функционирования собственных счетов фирм?

Учитывая вывод суда относительно момента, с которого деньги клиентов подпадают под траст согласно CMR, представляется логичным сделать на основании судебного решения вывод, что все деньги клиентов, даже находящиеся на собственном счету фирмы, должны включаться в общий фонд клиентских денег, подлежащий распределению между клиентами в соответствии с CMR.

Вместе с тем, это порождает некоторые вопросы.

Пункт 7.3.1R CASS предусматривает требование, что «при нахождении клиентских денег у фирмы она должна устанавливать адекватные механизмы для защиты прав клиента и предотвращения использования денег клиентов за свой счет». Если «клиентские деньги» теперь включают деньги, полученные от или за счет клиентов и уплаченные на собственный счет фирмы, то это предполагает, что фирмам может понадобиться принять дополнительные меры, чтобы продемонстрировать «адекватные механизмы» для защиты прав клиентов на деньги, находящиеся на собственном счету фирмы и для предотвращения использования таких денег за свой счет.

Как отмечается в судебном решении, в CMR нет требования, что фирма должна получать от банков, в которых эта фирма держит свои собственные деньги, подтверждение, что собственный счет фирмы может содержать деньги клиентов и что банк обязан ограничивать свои права на зачет соответственно, но означает ли приданный термину «клиентские деньги» смысл, что это рекомендовалось бы?

Неясно, какое влияние окажет нахождение подпадающих под траст денег на собственном счету фирмы в банке на право зачета, которое может принадлежать такому банку в отношении сумм долга этой фирмы перед ним. Боле того, в конкретных обстоятельствах дела LBIE, неясно будут ли администраторы оспаривать какие-либо права на зачета, уже реализованные в отношении собственных счетов фирмы, в объеме, в котором такие счета считаются содержащими клиентские деньги.

В решении суда первой инстанции не оспаривалось, что счета клиентских денег включают счета клиентских сделок (обобщенно, счета на бирже, в клиринговой доме или у брокера-посредника, на которых деньги клиентов находятся в случаях, разрешенных CMR – см. пункт 7.5 CASS). Существует ли теперь риск, что собственные деньги фирмы, переданные бирже, клиринговому дому или брокеру-посреднику, могут быть рассмотрены в качестве клиентских денег (даже если это противоречит обязательствам фирмы перед соответствующей биржей, клиринговым домом или брокером-посредником)?

Когда деньги, находящиеся на собственном счету фирмы, действительно подпадают под траст, в каком объеме эти подпадающие под траст деньги должны (или могут) быть выявлены и учтены для целей бухгалтерской отчетности или расчетов достаточности капитала?

Независимо от готовности в судебном решении сделать вывод, что нормальное трастовое право не применяется к трасту согласно CMR, определенность предмета траста по-прежнему остается основной проблемой. Поскольку смешение трастовых денег с собственными средствами на счету фирмы не всегда противоречит существованию траста, то сложно понять, как можно продемонстрировать, что клиентские деньги подпадают под траст (т.е. в этом контексте, какие из денег, уплаченных на собственный счет фирмы, были деньгами, полученными за счет или в интересах клиента). По всей видимости, понадобится сложный судебный анализ счетов для того, чтобы администраторы LBIE выявили объем денег на собственных счетах фирмы, которые следует рассматривать в качестве клиентских денег.

Как теперь фирмам следует толковать CMR в отношении бизнеса, не подпадающего под MiFID?

На итоговые выводы суда существенное влияние оказал тот факт, что глава 7 CASS была принята для реализации MiFID и применяющей ее директивы и, поэтому, отдельные выводы были основаны на том, что составители должны были иметь ввиду при формировании соответствующего текста. На самом деле, до изменения правил FSA о клиентских деньгах в целях реализации MiFID, текст главы 7 CASS был очень похож на главу 4 CASS, не связанную с MiFID. В своем решении судьи Верховного Суда, по-видимому, сделали вывод, что имеется значительная свобода отвергнуть или проигнорировать текст правил о клиентских деньгах, если они не соответствуют основной задаче по реализации целей MiFID. В результате возникает спорный вопрос: а если аналогичные проблемы появятся в связи с применением CMR в контексте не связанного с MiFID бизнеса, будут ли отличаться выводы или можно с уверенностью заключить, что схожесть правил о клиентских деньгах будет означать применение аналогичных доводов. Представляется, что это было бы разумным для целей последовательности, однако, строго говоря, породило бы странный эффект: это означало бы, что текст, основная часть которого на самом деле составлена задолго до MiFID, сформулирован (и, при необходимости, изменен), как будто он составлен для реализации MIFID, и такое толкование использовалось бы для реализации правил, которые никогда не предназначались для применения в контексте MiFID.

ВЫВОДЫ?

Представляется бесспорным, что в деле LBIE как были, так и останутся существенные сложности при разрешении вопросов, связанных с процессом расчета и распределения денег клиентов. Несмотря на то, что теперь появилась некоторая ясность относительно толкования и применения CMR, представляется возможным, что итогом такой ясности станет длительный процесс разбирательства требований о возврате клиентских денег, находящихся на собственных счетах фирм, и повышенное внимание к правам банков на зачет.

Добавить комментарий

Заполните поля или щелкните по значку, чтобы оставить свой комментарий:

Логотип WordPress.com

Для комментария используется ваша учётная запись WordPress.com. Выход / Изменить )

Фотография Twitter

Для комментария используется ваша учётная запись Twitter. Выход / Изменить )

Фотография Facebook

Для комментария используется ваша учётная запись Facebook. Выход / Изменить )

Google+ photo

Для комментария используется ваша учётная запись Google+. Выход / Изменить )

Connecting to %s

%d такие блоггеры, как: