РОССИЙСКАЯ ISDA в свете запуска торгового репозитария

© Белых Дмитрий Григорьевич, 2013

Введение

9 февраля 2007 года ст. 1062 ГК была изменена для целей предоставления судебной защиты некоторым беспоставочным деривативам посредством их отграничения от сделок пари (прим.: получить достаточно полные сведения о юридических аспектах такого разграничения можно, ознакомившись с разделом 3 Концепции регулирования розничного рынка FOREX в России, подготовленной НАУФОР в 2012 году. От себя хотелось бы отметить, что во время принятия изменений в ст.1062 ГК Высший Арбитражный Суд вносил поправки, предлагая предоставить судебную защиту только сделкам хеджирования, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности. В ноябре 2012 г. начальник Управления международного права и сотрудничества ВАС Владислав Старженецкий спрашивал у Джеффри Голдена, почему потребность хеджирования рисков не может быть удовлетворена страхованием, почему для этого нужны деривативы. Добавьте к этому еще неблагоприятное для ЮниКредит Банка решением по спору о процентном свопе. В итоге получается ясная картина, так сказать, «настороженного отношения» государственных арбитражей к деривативам, несмотря на все законодательные изменения).

Вслед за данным изменением ГК в июне 2007 года сформирован тендерный комитет, а в августе среди консультантов был объявлен конкурс на разработку российской стандартной документации для срочных сделок на внутреннем внебиржевом рынке.

Выработку стандартной документации организует «группа трех» (АРБ, НВА и НАУФОР). Ведущую роль в этой триаде, на мой взгляд, играет АРБ в лице Дойче Банк Россия, председатель правления которого (в настоящий момент Йерг Бонгартц) бессменно возглавляет в ассоциации профильный комитет по производным инструментам. В правовом аспекте на имеющиеся стандарты существенное влияние оказали юристы Владимир Хренов и Ляйля Вильданова (представлявшие английскую юридическую фирму Фрешфилдс Брукхаус Дерингер в период разработки первой редакции стандартов), Юрий Кормош (исполнительный вице-президент АРБ) и Роман Сушко (эксперт от НВА, юрист БНП Париба Банк Россия).

На текущий момент российские стандарты используются при заключении внебиржевых срочных сделок исключительно между российскими лицами. К отношениям с участием иностранных лиц российские стандарты, несмотря на теоретическую возможность, реально не применяются. Однако Банк России, вероятно, надеется, что завершение практической реализации ликвидационного неттинга создаст предпосылки для заключения иностранными лицами внутренних производных договоров по российскому законодательству, а значит и для использования российской стандартной документации. Такой вывод напрашивается, к примеру, из выступления директора департамента финансовой стабильности ЦБ Владимира Чистюхина на XIV Всероссийской банковской конференции «Банковская система России-2012: вопросы регулирования и управления активами», организованной Ассоциацией региональных банков. Полагаю, однако, что господин Чистюхин озвучил не столько собственное мнение, сколько повторил позицию ISDA по данному вопросу, старший директор которой доктор Петер М. Вернер не так давно отметил, что с началом действия норм о ликвидационном неттинге участники рынка смогут получать юридические заключения о применении неттинга в России (прим.: такие заключения необходимы, как правило, иностранным лицам для целей требований к капиталу).

В целом источником российских стандартов является документация, разработанная на основе англо-саксонской системы права Международной ассоциацией свопов и деривативов (ISDA). При этом определение ассоциации как «международной» не должно вводить в заблуждение – в первую очередь это американская ассоциация, изначально созданная в Нью-Йорке, и имеющая сильный офис в Лондоне, и только во вторую — международная. Выбор между английской и европейской (более урезанной) моделью в пользу первой из них формально был выражен волевым решением тендерного комитета. Однако фактически данный подход сложился намного раньше. Так, еще в начале 2005 года член экспертного совета Комитета Государственной думы Российской Федерации по кредитным организациям и финансовым рынкам Олег Иванов говорил о целесообразности использования документации ISDA, адаптированной к континентальному праву. Для целей такой адаптации он рекомендовал использовать европейский опыт, в том числе отраженный в переведенной им же на русский язык книге доктора немецкого права Гюнтера Райнера «Деривативы и право», опубликованной в 2005 году (прим.: этот немецкий ученый в последующем опубликовал несколько статей, где отразил свой взгляд непосредственно на некоторые вопросы российского регулирования деривативов).

Российские стандарты базируются на ISDA Master Agreement в редакции 2002 года с учетом мастера 1992 года.

При адаптации стандартов ISDA к российскому рынку ставилась задача учета внутреннего законодательства и практики. В том числе, стандартная документация разрабатывалась в соответствии со ст. 427 ГК (Примерные условия договора) и с учетом стандартного договора НВА (на базе Стандартов и правил НВА в редакции 2001 года). Объем российских стандартов по некоторым подсчетам превышает 400 страниц, то есть он объемнее и шире западных.

В качестве базы российской обеспечительной стандартной документации был принят ISDA Credit Support Annex, то есть обеспечение построено по аналогии с маржевыми взносами, принятыми в биржевых сделках.

Отмеченное влияние ISDA объясняет, почему для обозначения стандартов в обиходе широко распространилось название “российская ISDA” (“Russian ISDA” или, коротко, “RISDA”).

Редакции стандартов RISDA и их сравнение

Существуют две редакции RISDA: 2009 и 2011 года. Имеется типовое дополнительное соглашение к генеральному соглашению 2009 года о переходе на новую редакцию.

Основные отличия данных редакций связаны со следующим:

1). Ликвидационный неттинг.

Как указывал Йерг Бонгартц, первая редакция RISDA использовалась не полностью из-за отсутствия законодательного признания ликвидационного неттинга.

11 августа 2011 года вступили в силу изменения законодательства с заявленной целью устранения данного пробела. Согласно соответствующим нормам законов от 7 февраля 2011 года № 7-ФЗ и № 8-ФЗ было введено легальное определение ликвидационного неттинга, а законы о банкротстве и о рынке ценных бумаг были дополнены статьями 4.1 и 51.5 соответственно, которые регламентируют условия действительности ликвидационного неттинга. Предусмотрены, в сущности, два таких условия (учитывая, что физические лица изначально в силу ст.1062 ГК не могут быть стороной расчетного внебиржевого инструмента): (i) заключение внебиржевых деривативов в рамках генерального соглашения по шаблону СРО, согласованному с ФСФР, и (ii) регистрация генерального соглашения и отдельных производных договоров в специальном реестре договоров, ведение которого осуществляется так называемым “репозитарием” (прим.: российский законодатель заимствовал путем транслитерации англоязычный термин “[trade] repository” (от латинского “repositio” — “складывание”), характеризующий реестродержателя в качестве склада, хранилища, базы данных [о сделках]. Для сравнения, в немецком и болгарском законодательстве как сам реестр, так и реестродержатель обозначаются одним общим термином “регистр сделок” (“transaktionsregister”, “регистър на транзакции”); итальянское “repertorio di dati sulle negoziazioni” и чешское “registr obchodních údajů” можно перевести как “регистр/база данных о сделках”, а французское “référentiel central” – как “центральная база данных”.

Новая редакция RISDA была согласована с ФСФР 28 декабря 2011 года — одновременно с принятием службой приказа N 11-68/пз-н относительно порядка ведения репозитарием реестра внебиржевых деривативов. Если стороной срочной сделки является иностранное лицо, то для целей неттинга согласно приказу ФСФР от 29 ноября 2011 г. № 11-62/пз-н можно пользоваться документацией ISDA.

В RISDA 2011 дублируется условие закона о необходимости представления информации сторонами о заключенных сделках репозитарию. Единственным репозитарием на текущий момент является НРД (Небанковская кредитная организация закрытое акционерное общество “Национальный расчетный депозитарий”), который еще 7 декабря 2012 г. направил в ФСФР уведомление о своем намерении осуществлять ведение реестра. Информация об этом уведомлении была размещена на сайте ФСФР только 5 февраля 2013 г. (прим.: с 2-месячной задержкой по сравнению с изначально планировавшейся датой. Данная задержка была вызвана внесением изменений приказом ФСФР от 4 декабря 2012 г. N 12-105/пз-н в Порядок ведения реестра генеральных соглашений. 5 февраля 2013 г. эти изменения вступили в силу и дали репозитарию возможность вести реестр не всех, а лишь некоторых видов договоров, постепенно расширяя такой перечень).

Следует обратить внимание на существенную ограниченность сферы применения ликвидационного неттинга. Во-первых, НРД вносит в реестр пока только один вид внебиржевых деривативов – валютно-конверсионный своп (FX swap). Во-вторых, допустимость включения в предмет соглашения валютного свопа иных финансовых инструментов (как производных, так и не производных) вызывает сомнения. НРД, к примеру, полагает, что “в том случае, если генеральное соглашение содержит несколько видов сделок, часть из которых принимается к учету репозитарием, а часть не принимается, то в репозитарий необходимо направлять отчетность по принимаемым репозитарием сделкам. При этом ликвидационный неттинг по генеральному соглашению, по которому прекращаются не принимаемые сделки, проводиться не может”. При этом еще до появления данной позиции НРД В. Хреновым была отмечена неопределенность относительно возможности расширения предмета генерального соглашения для включения в него сделок с непроизводными инструментами без ущерба для ликвидационного неттинга.

Нужно учитывать, что сообщение о сделках репозитарию – не право сторон, а их обязанность. Даже если контрагентам неинтересен ликвидационный неттинг, то все равно придется отчитываться о сделках под страхом административного штрафа от 300 до 500 тысяч рублей для организаций (ч.4 ст.15.19 КоАП РФ) — дешевле платить НРД, пусть и за бесполезные услуги.

Особо следует отметить, что в российских стандартах должен быть предусмотрен, как это и реализовано в RISDA 2011, более жесткий по сравнению с документацией ISDA порядок расчета размера нетто – обязательства: этот размер должен исключать возмещение убытков в форме упущенной выгоды и взыскание неустоек (прим.: условия генерального соглашения ISDA, напротив, предусматривают включение в размер нетто-обязательства (Early Termination Amount) убытков, которые могут включать упущенную выгоду, и штрафных процентов (interest) на эти обязательства, в случае если они просрочены. Поэтому важно учитывать, что если одной из сторон документации ISDA является российская организация, и стороны не скорректируют названное условие, то ликвидационный неттинг в любом случае будет невозможен).

2). Маржевые взносы, обеспечение.

В качестве существенной проблемы, многие эксперты, в том числе Петер М. Вернер, отмечают, что российское законодательство прямо не признает способы обеспечения, основанные на передаче права собственности (title transfer arrangements), включая и соответствующий ISDA English Credit Support Annex 1995 (прим.: данное приложение основано не на механизме залога, а на передаче титула, в чем состоит его отличие от New York CSA 1994 и English CSD 1995). Следствием такой неопределенности является риск переквалификации маржевых соглашений в договор о залоге с признанием последнего недействительным. В попытке обойти данное ограничение при составлении входящего в RISDA 2009 соглашения о вариационной марже разработчики опирались на аналогию с маржевыми взносами в биржевой торговле, которые имели поддержку в судебной практике. Тем не менее, такой способ решения проблемы изначально характеризовался как не слишком удачный и соглашение о вариационной марже не получило широкого распространения на практике.

В RISDA 2011 для решения указанных проблем соглашение о марже было решено скорректировать главным образом, чтобы «втиснуть» его в определение ПФИ, появившееся 1 января 2010 года в статье 2 Законе о рынке ценных бумаг, с учетом статьи 4.1 Закона о банкротстве. В свою очередь, это позволило бы как защитить соглашение от риска переквалификации, так и включить маржевые взносы в ликвидационный неттинг (прим.: справедливости ради следует отметить, что задолго до этой корректировки высказывалось мнение о марже как о самостоятельном деривативе,  в том числе говорилось, что это «как бы опцион»).

Вместе с тем, действительность таких изменений остается под вопросом до момента прямого признания [на основании п.2 ст.44 Закона о рынке ценных бумаг] в актах ФСФР соглашения об уплате плавающих маржевых сумм в качестве ПФИ. Озабоченность банков по поводу отсутствия соответствующих изменений в актах регуляторов транслируются, в частности Ассоциацией региональных банков. Думается, что соответствующие изменения могут быть внесены в приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 4 марта 2010 года № 10-13/пз-н «Об утверждении Положения о видах производных финансовых инструментов».

С учетом изложенного стандартному соглашению о марже (независимо от редакции) российские стороны, скорее всего, предпочтут другие способы обеспечения, например, договор о залоге акций. Такой выбор будет обусловлен уверенностью в действительности залога акций, что при текущем состоянии законодательства перевешивает его минусы (по сравнению с маржой). Для полноты общего представления отмечу, что согласно ISDA к недостаткам залога по сравнению с маржой можно отнести следующее: (i) залогодержатель не может распоряжаться заложенным имуществом; (ii) залог не может участвовать в ликвидационном неттинге; (iii) залог может быть запрещен в ряде случаев, например, при последующем залоге; (iv) изменения в составе заложенного имущества, в обеспечиваемом обязательстве требуют соблюдения формальностей, что становится крайне обременительным при большой частоте таких изменений (mark-to-market); (v) удовлетворение кредитора за счет предмета залога затягивается из-за процедур обращения взыскания и реализации. Такая задержка может быть особенно продолжительна при залоге по российскому праву. Так, в одном из отчетов Центра макроэкономических исследований Сбербанка от января 2012 г. указывалось, что при заключении сделки на Кипре изъятие ценных бумаг возможно через 3 дня, а в России для этого необходимо 1-1,5 года в связи с длительностью получения решения и несовершенными процедурами процессуального производства.

Относительно денежного обеспечения Олег Иванов в 2009 г. транслировал мнение, что залоговые счета могли бы стать основным способом обеспечения нетто-требования на рынке деривативов. В проекте изменений в ГК РФ залоговый счет планируется легализовать как инструмент залога прав по депозиту и отнести его де-факто к разновидности банковского счета, хотя прямо в главе 45 ГК он не называется.

3). Продуктовые приложения.

С 1 января 2012 г. вступили в силу изменения, согласно которым ч.1 ст.9 Закона «О валютном регулировании и валютном контроле» была дополнена пунктом 23, позволяющим производить расчеты между резидентами не только в рублях, но также и в иностранных валютах по договорам, признаваемым производными финансовыми инструментами. Это, в том числе, дало возможность дополнить RISDA 2011 новым продуктом — стандартными условиями для валютно-процентных свопов (cross-currency swap).

4). Терминология.

Помимо поправок в связи с введением новых продуктовых приложений, а также обеспечением потенциального введения ликвидационного неттинга и маржинального обеспечения на принятие новой редакции RISDA повлияли также и иные изменения законодательства. Так, 1 января 2010 года в статье 2 Законе о рынке ценных бумаг появилось общее определение производного финансового инструмента, а 4 мая 2010 года в приказе ФСФР N 10-13/пз-н был приведен закрытый перечень видов таких инструментов, среди которых приведены характеристики трех видов внебиржевых деривативов: опционные, форвардные и своп-договоры. Остается, однако, неясным вопрос о том, намерена ли ФСФР «творить» новые ПФИ, которые напрямую не соответствуют дефиниции ст.2 Закона о рынке ценных бумаг (в практическом аспекте этот вопрос относится, прежде всего, к маржевым суммам). Думаю, что ответ на данный вопрос на текущий момент отрицательный. Это следует из сравнения проекта названного приказа с его окончательной редакцией, в преамбулу которой была внесена прямая отсылка к п.1 ст.301 НК (не содержащему определения производного инструмента, а отсылающему к Закону о рынке ценных бумаг), а в последнем пункте исключена фраза про “квалификацию договоров в качестве производных финансовых инструментов”.

5). Расторжение договора и третейская оговорка.

Судебные решения по делу ЮниКредит Банк, о которых мной уже было подробно написано в другой статье, послужили причиной внесения в декабре 2012 г. изменений в RISDA 2011. Пункт об одностороннем расторжении договора направлен на недопущение произвольного расторжения уже заключенных сделок. Измененная редакция данного пункта, на мой взгляд, недостаточно снижает риск одностороннего расторжения при наличии заключенных сделок. Во-первых, согласно изменениям для возможности расторжения генерального соглашения должны отсутствовать обязательства, но в судебных актах как раз и констатировалось отсутствие обязательств. Во-вторых, согласно изменениям расторжение допускается при отсутствии сделок с не истекшим сроком действия, но генеральное соглашение и отдельные сделки – это единый договор, а у одного единого договора может быть только один срок действия. Другими словами упоминание про отдельные «сроки действия» по каждой сделке противоречит концепции единого договора.

Кроме того, измененная RISDA 2011 в третейской оговорке помимо третейского суда АРБ предусматривает еще и третейский суд НАУФОР.

Реклама

Trackbacks / Pingbacks

  1. РОССИЙСКАЯ ISDA | magistrlex's Blog - Март 2, 2013

Добавить комментарий

Заполните поля или щелкните по значку, чтобы оставить свой комментарий:

Логотип WordPress.com

Для комментария используется ваша учётная запись WordPress.com. Выход / Изменить )

Фотография Twitter

Для комментария используется ваша учётная запись Twitter. Выход / Изменить )

Фотография Facebook

Для комментария используется ваша учётная запись Facebook. Выход / Изменить )

Google+ photo

Для комментария используется ваша учётная запись Google+. Выход / Изменить )

Connecting to %s

%d такие блоггеры, как: