Транснефть v. Сбербанк 2017. Суд о валютном опционе.

© Белых Дмитрий Григорьевич, 2017

Банковскую систему добьют в суде по делу «Транснефти»

Финансисты опасаются, что им придется

выводить деньги из российской юрисдикции

Новая газета № 91 от 21 августа 2017

Приведенная эмоциональная цитата из Новой газеты может вызвать ужас… но не вызывает. Разберемся без эмоций, почему в споре права Транснефть и как Сбербанк не хочет играть по типовым международным правилам.

Спор Транснефти со Сбербанком в контексте российского законодательства сосредоточен вокруг принципа добросовестности. Применительно к российскому рынку финансовых инструментов данный принцип сколь-нибудь детально не раскрыт. Поэтому чтобы восполнить пробел и понять, кто прав, придется обратиться к наднациональному регулированию.

Референтное наднациональное право должно быть достаточно авторитетно и широко-применимо, чтобы использовать его для раскрытия российского понятия добросовестного поведения — «поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации».

Для этих целей наиболее авторитетным, применимым долгое время и географически масштабным источником является директива MiFID, положения которой перенесены в законодательство европейских стран, включая международный финансовый центр — Англию. MiFID является краеугольным камнем в сфере права финансовых услуг ЕС. Она была реакцией на финансовый кризис и вступила в силу почти 10 лет назад — 1 ноября 2007 года.

(В качестве лирического отступления: почему в России до сих пор нет аналогичных правил, непонятно. Это повод глубже задуматься над тем, насколько обоснован ярлык «недоверие к российским судам». Тяжело объяснить «кивки» на российский суд со стороны Центрального банка РФ — суд тут совершенно ни при чем, хотя бы по той очевидной причине, что в пробельности закона суд не виноват. Скандальный спор, скорее, является следствием длительной недоработки самого мегарегулятора (отвечает за обеспечение финансовой стабильности). По крайне мере, в Англии именно Центральный банк становится объектом критики в случаях проявлений финансовой нестабильности. Именно Банк Англии, опираясь на MiFID, утвердил подзаконный акт, детализирующий порядок раскрытия информации о финансовых инструментах и рисках при оказании банками и другими игроками финансовых услуг (Conduct of Business sourcebook)).

Как бы то ни было, с точки зрения актуального европейского законодательства Транснефть права, а Сбербанк НЕправ. Почему? Рассмотрим далее.

(1) По показателям финансовой отчетности Транснефть должна квалифицироваться как «профессиональный клиент» (professional client) согласно Приложению II к MiFID. Однако далее в этой норме указывается: «Когда клиент инвестиционной фирмы является [профессиональным клиентом] инвестиционная фирма должна информировать его перед любым оказанием услуг, что, на основе информации, доступной фирме, клиент считается профессиональным клиентом, и к нему будут так относиться, пока фирма и клиент не договорятся иначе. Фирма также должна информировать потребителя, что он может запрашивать изменение условий соглашения для того, чтобы обеспечить более высокую степень защиты.»

Сбербанк не уведомил Транснефть, что будет относиться к ней как профессиональному клиенту. Со своей стороны Транснефть не отказывалась от статуса розничного клиента.

Таким образом, к Транснефти должны применяться нормы о «розничном клиенте» (retail client).

(2) Как розничный клиент-инвестор Транснефть подлежит стандартной розничной защите, которая требует от Сбербанка:

!!! оценить целесообразность опционов для клиента (ст.19(5) MiFID и разъясняющий регламент). То есть Сбербанк должен был «определить имеет ли [Транснефть] необходимый опыт и знания, чтобы понимать риски, связанные с продуктом или инвестиционной услугой, предлагаемой или испрашиваемой». «В случаях, если клиент или потенциальный клиент выбирает не предоставлять информацию [о знаниях и опыте в области инвестиций], или если он предоставляет недостаточную информацию относительно его знаний и опыта, инвестиционная фирма предостерегает клиента или потенциального клиента, что такое решение не позволит фирме определить подходит ли ему предполагаемая услуга или продукт.»

Как видно по Ходатайствам Сбербанка об истребовании доказательств, на преддоговорной стадии банк не запрашивал у клиента документы об опыте и знаниях в области инвестиций. Сбербанк «проснулся» и начал испрашивать положение о Департаменте экономики Транснефти и т.д. пост-фактум — уже после того, как клиент понес фантастические убытки.

(3) Тот факт, что Сбербанк уведомил Транснефть о теоретически неограниченных рисках, не имеет значения, так как это отдельная обязанность, которая существует дополнительно к обязанности провести проверку опыта и знаний клиента (ст.19(3) MiFID).

(4) Инвестиционная фирма должна действовать в соответствии с наилучшими интересами своих клиентов («in accordance with the best interests of its clients») (ст.19(1,4) MiFID). По умолчанию, инвестиционный интерес промышленной компании, включая Транснефть, состоит в хеджировании (страховании) рисков, а не в спекуляциях. Поэтому, если рассуждать от точки «наилучших инетересов» Транснефти, становится непонятно как страховая сделка могла привести к спекулятивным убыткам застрахованного розничного клиента?

Понимала ли Транснефть, что сделка со Сбербанком противоречит наилучшим интересам клиента, так как является спекулятивной, а не страховой? По умолчанию ответ: «Нет». Для понимания разницы хеджирование/спекуляция в области деривативов нужна специальная квалификация. Любой дериватив, включая валютные опционы — это сложный финансовый инструмент (ст.38 Директивы 2006/73/EC, применяющей MiFID). Эта сложность — вещь весьма реальная. Даже базовое понимание опциона и последствий элементарных стратегий с ним — это трудная задача. Чтобы прочувствовать эту сложность, возьмите, к примеру, базовый экзамен ФСФР для профучастников рынка ценных бумаг — тестовые вопросы можно найти онлайн. Этот экзамен сдают не всегда с первого раза, и от работников инвестиционной сферы можно услышать мнение о его сложности.

По существу аналогичные европейским правила защиты розничных инвесторов предусмотрены и на другом конце света — в США (акт Dodd-Frank).

Помимо изложенных основных аргументов в пользу Транснефти можно попутно (obiter dicta) задуматься про эстопель. Если Сбербанк пытается выглядеть как адепт глобальных финансовых правил, то он не может ссылаться на неприменимость международных правил под предлогом пробельности российского закона. А Сбербанк именно приверженцем международных стандартов и пытается выглядеть, к примеру, Г.О. Греф в роли главы Сбербанка яляется соруководителем Международного консультативного совета по созданию и развитию международного финансового центра в Российской Федерации. Целью проекта объявлено «сделать российский финансовый рынок полноценной частью глобального». Мне представляется, что Сбербанк, который стремится публично выглядеть поклонником интеграции в глобальные правила финансовой игры должен быть остановлен (estopped) судом от ссылок на неприменимость глобальных стандартов, кроме случаев, когда такие стандарты противоречат российскому закону. Глобальные же стандарты по информированию розничного клиента, не противоречат российскому закону. Наоборот, они органично вписываются в определение добросовестного поведения по ГК РФ.

Таким образом, в соответствии с актуальными наднациональными правилами Сбербанк должен был доказать суду, что перед совершением сделок с клиентом:

(i) предупредил Транснефть о спекулятивной структуре опционов, не соответствующей интересам простого хеджирования рисков;

(ii) предупредил Транснефть, что рассматривает ее как профессионального клиента и не может определить, подходит ли Транснефти структура опционов, поскольку нуждается в предоставлении документов, подтверждающих опыт и знания клиента в инвестиционной сфере.

Не имея доказательств указанных фактов, Сбербанк по актуальным международным стандартам должен был проиграть суд. Учитывая вышеизложенное, приятно отметить высокий уровень профессионального суждения судьи О.В. Дубовик, грамотно рассмотревшей дело по первой инстанции в АСГМ.

Реально, у Сбербанка только один сильный аргумент: тот факт, что Транснефть заключала аналогичные сделки и ранее. В России этот довод приемлем, учитывая пробельность закона. В Европе этот аргумент работал лишь до 1 ноября 2007 года, то есть до даты введения в действие MiFID.

Так, в пункте 59 введения к Директиве 2006/73/EC, применяющей MiFID, указано: «Для целей положений этой Директивы, требующих от инвестиционных фирм оценивать соответствие предлагаемых или испрашиваемых инвестиционных услуг или продуктов, клиент, который начал совершение ряда сделок, включающих особый тип продукта или услуги, прежде даты применения Директивы 2004/39/EC, презюмируется как имеющий необходимый опыт и знания, чтобы понимать риски, связанные с этим продуктом или инвестиционной услугой. Когда клиент совершает ряд сделок такого типа при посредстве услуг инвестиционной фирмы, начавшихся после даты применения такой Директивы, от фирмы не требуется осуществлять новую оценку по поводу каждой отдельной сделки. Она соблюдает свою обязанность из Статьи 19(5) такой Директивы при условии, что она осуществляет необходимую оценку соответствия прежде начала такой услуги.»

Данная норма перенесена в национальные законы, например, Английский COBS 10.4.3 (Conduct of Business sourcebook): «Клиент, который до 1 ноября 2007 года начал совершать сделки с конкретным типом продукта или услуги, презюмируется имеющим необходимый опыт и знания, чтобы понять риски, связанные с этим конкретным типом продукта или услуги.»

Отмена решения в апелляции может объясняться только одним — отрицанием современной наилучшей практики мировых финансовых центров; хотя с точки зрения пробельного российского закона, отставшего от европейского на десятилетие, Сбербанк прав.

По европейским стандартам, извлекшим уроки из финансового кризиса, решение в пользу Сбербанка, возможно, следует оценивать негативно для обеспечения финансовой стабильности государства. Оно противоречит типовым правилам ЕС по защите инвесторов. Однако это в наибольшей степени вина Центрального банка РФ, а не российской судебной системы.

Реклама
%d такие блоггеры, как: